Die Arbeitnehmerin erhielt am 24. Januar 2011 die Kündigung per 31. März 2011. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 informierte die Arbeitnehmerin die Arbeitgeberin über ihre Schwangerschaft. Später wurde für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Arbeitnehmerin das Kind vor Mitternacht des 31. März 2011 empfangen hatte (Zeitpunkt der Befruchtung).

Die Arbeitgeberin stellte sich auf den Standpunkt, der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR werde nicht schon mit der Befruchtung der Eizelle ausgelöst, sondern erst mit der Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutterwand. Das Arbeitsverhältnis sei deshalb Ende März 2011 beendet worden und nicht, wie von der Arbeitnehmerin geltend gemacht, erst Ende April 2012.

Die kantonalen Instanzen schützten hingegen den Standpunkt der Arbeitnehmerin. Das Bundesgericht bestätigte die Auffassung der Vorinstanz und wies die Beschwerde der Arbeitgeberin ab (Urteil 4A_400/2016 vom 26. Januar 2017).

Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob der zeitliche Kündigungsschutz im Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle oder mit der Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter ausgelöst wird. Das höchste Gericht schloss sich unter Hinweis auf die Botschaft der einhelligen Lehre an, wonach die Schwangerschaft bereits mit der Befruchtung der Eizelle beginnt (E. 2.1.2 und 2.3.1).

Das Bundesgericht stellte klar, dass der arbeitsrechtliche Beginn einer Schwangerschaft nicht derselbe Zeitpunkt ist, wie er für das Strafrecht gilt. Im Anwendungsbereich von Art. 118 ff. StGB gilt die Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter als Beginn der Schwangerschaft. Die Methoden zur Verhütung einer Schwangerschaft sollen gemäss Bundesgericht nicht vom Anwendungsbereich der strafrechtlichen Normen zum Schwangerschaftsabbruch erfasst sein (E. 2.2).

Ausdrücklich offen liess das Bundesgericht die Frage, wann der zeitliche Kündigungsschutz beginnt, wenn die Eizelle künstlich befruchtet und der Embryo in die Gebärmutter eingesetzt wird (In-vitro-Fertilisation; E. 2).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).