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BVGer bestätigt Busse gegen Nikon AG, stützt sich auf Elmex-Rechtsprechung

Mit Urteil vom 16. September 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht eine Busse der Wettbewerbskommission gegen Nikon AG wegen unzulässigen vertikalen Gebietsabreden bestätigt.

Nach den Feststellungen der WEKO Ende 2011 hatte Nikon durch Export- und Importverbote in den Verträgen mit Vertriebspartnern im In- und Ausland den Parallelhandel in die Schweiz behindert und so den Markt abgeschottet. Der von Nikon praktizierte Gebietsschutz habe den Wettbewerb auf den relevanten Schweizer Märkten zwar nicht beseitigt, aber doch erheblich beeinträchtig (siehe auch hier). Die WEKO sanktionierte Nikon mit CHF 12.5 Mio, wobei das Gericht diese Sanktion nun auf CHF 12 Mio reduziert hat.

In seinen Erwägungen hat sich das Gericht erwartungsgemäss in wesentlichen Punkten auf den derzeit noch nicht veröffentlichten Elmex-Entscheid des Bundesgerichtes (2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; vgl. auch hier) gestützt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede wurden quantitative Elemente, also das Schädigungspotential aufgrund der Marktanteile wie auch tatsächlich vorhandene Marktauswirkungen, im Einklang mit dem Elmex-Entscheid nicht mehr geprüft. Das Gericht hat quantitative Elemente allerdings mit Blick auf die Schwere der Wettbewerbsverzerrung zur Bemessung der Sanktionshöhe berücksichtigt.

Mit dem Urteil in Sachen Nikon liegt ein erster Gerichtsentscheid unter dem neuen Regime der per se-Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden gemäss der Elmex-Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor. Die Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden ist demnach im Bereich der kritischen Wettbewerbsparameter (insb. Preis, Menge, Gebiet), für die das Kartellgesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG eine wiederlegbare Vermutung der Beseitigung funktionierenden Wettbewerbs vorsieht, bereits aufgrund des Inhalts der Abrede erstellt. Vorbehalten bleibt allerdings die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Im Übrigen besteht nach Auffassung des Gerichts mit Bezug auf die Elmex-Rechtsprechung wegen der ausstehenden Begründung noch eine Unsicherheit dahingehend, ob neben dem Verzicht auf den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen auch auf den Nachweis der tatsächlichen Umsetzung einer Wettbewerbsabrede verzichtet werden kann (E 7.5.6 (Hervorhebung hinzugefügt):
Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht in öffentlicher Beratung die Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht publiziert). Anlässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheitsbeschluss erwogen, Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbesehen quantitativer Kriterien grundsätzlich erheblich, vorbehältlich blosser Bagatellfälle. Quantitative Kriterien seien allenfalls im Rahmen der Prüfung, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt werde, sowie bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Der höchstrichterliche Urteilsspruch bezieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen, sondern darüber hinaus auch auf die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede. Eine Abkehr vom Umsetzungserfordernis [ist] damit indes offenbar nicht verbunden (s.o., E. 7.2). Näheren Aufschluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteilsbegründung zu erwarten.
Weitere Informationen: Urteil B-581/2012 vom 16. September 2016.