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2C_6/2016: Architekturleistungen mit Honorarsumme von Fr. 300'000.-- / Aargauische Pensionskasse hätte Auftrag öffentlich ausschreiben müssen (amtl. Publ.)

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid vom 18. Juli 2016 befasste sich das BGer mit der Frage, ob die Aargauische Pensionskasse (APK) bei der Vergabe von Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens an das kantonale Vergaberecht gebunden ist. Konkret ging es um einen Vertrag für Architekturleistungen mit einer Honorarsumme von Fr. 300'000.--, welcher von der APK ohne öffentliche Ausschreibung abgeschlossen wurde. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau entschieden hatte, dass das Geschäft öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen, gelangte die APK an das BGer, welches die Beschwerde abweist.

Zunächst prüft das BGer, ob sich die Unterstellung der APK unter das Vergaberecht bereits aus dem Staatsvertragsrecht ergibt. Einschlägig ist das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [WTO-GPA]; SR 0.632.231.422) wonach Einrichtungen des öffentlichen Rechts u.a. dann in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen, wenn sie entweder mehrheitlich öffentlich finanziert werden, öffentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung genommen wird oder das Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird. Da, so das BGer, keine dieser Voraussetzungen erfüllt sei, falle die APK nicht in den Anwendungsbereich des WTO-GPA. Indessen habe die Vorinstanz laut BGer willkürfrei entschieden, dass die APK von § 5 Abs. 1 lit. a des Submissionsdekrets des Kantons Aargau (SubmD, SAR 150.910) erfasst werde und die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen Vergaberecht unterstünden.

Sodann hält das BGer fest, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) durch den Umstand, dass das kantonale Recht öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt, nicht verletzt werde:
[D]as Berufsvorsorgerecht und das Vergaberecht [verfolgen] nicht die gleichen Ziele bzw. Regelungsgegenstände. Der Hauptfokus des Berufsvorsorgerechts liegt auf der Sicherheit und dem hinreichenden Ertrag der Vermögensanlagen (Art. 71 BVG), derjenige des Vergaberechts auf der wirtschaftlichen und diskriminierungsfreien Auftragsvergabe [...]. Die beiden Zielsetzungen korrelieren teilweise, aber nicht vollständig. Vor allem gehört zu den Zielsetzungen des Vergaberechts auch, dass nicht berücksichtigte Mitbewerber die Möglichkeit haben, die Auftragsvergabe anzufechten (Art. XX GPA; Art. 9 BGBM; Art. 15 ff. IVöB). Sodann enthält das Vergaberecht weitere Grundsätze, die bei der Auftragserteilung einzuhalten sind (Art. 11 ff. IVöB), aber nichts mit einer sicheren und ertragsstarken Vermögenslage zu tun haben. Das Vergaberecht hat daher zumindest teilweise einen anderen Regelungsgegenstand als das Berufsvorsorgerecht und bleibt neben diesem anwendbar, jedenfalls solange es dessen Sinn und Zweck nicht vereitelt oder über Gebühr erschwert [...] (E. 5.4.3.). 
Schliesslich sei auch keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; Gleichbehandlung der Konkurrenten) ersichtlich, da die APK ihre Tätigkeit nicht unter Wettbewerbsbedingungen erbringe und deshalb nicht den gleichen Regeln wie die Konkurrenten unterstellt sei.