Das BGer hatte sich im vorliegenden Verfahren mit Ordnungsbussen im Fall der Nichtbeachtung eines superprovisorischen Verbots (ZPO 343 I lit. a-c) zu beschäftigen, d.h. mit sog. indirekten Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden (Strafdrohung, Ordnungsbusse bis CHF 5000 oder Ordnungsbusse bis CHF 1000 pro Tag der Nichterfüllung).

In der Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin und Massnahmebelasteten bestätigt bzw. konkretisiert das BGer folgende Grundsätze:

Betr. Anwendungsbereich der Tagesbusse:

Gebüsst werden kann, wer der im Entscheiddispositiv
enthaltenen Anordnung nicht nachkommt, d.h. ihr zuwiderhandelt. Die
Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
(sogenannte Tagesbusse) ist in erster Linie auf die Vollstreckung von
Entscheiden zugeschnitten, die einen positiven Leistungsbefehl
enthalten, da die unterlegene Partei durch die sich sonst kumulierenden
Beträge dazu angehalten werden kann, diesem rasch nachzukommen […]. Die Tagesbusse kann jedoch auch dann
angebracht sein, wenn eine Unterlassungspflicht zu vollstrecken ist,
nämlich insbesondere in Fällen, in denen das angeordnete Verbot zur
Konsequenz hat, dass die unterlegene Partei ein andauerndes
rechtswidriges Verhalten einzustellen hat […].

Betr. Bindung an den zu vollstreckenden Entscheid:

Bei der Ausfällung der Ordnungsbusse kann die (missachtete) Anordnung des Gerichts grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden, denn im Rahmen der Vollstreckung sind die Prüfungsbefugnisse bzw. die zulässigen Einwendungen beschränkt (siehe Art. 341 ZPO). Im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen, namentlich mit superprovisorischen Verboten, ist überdies zu beachten, dass diese (bis zu ihrer Änderung oder Aufhebung) beachtet werden müssen, auch wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen können. Selbst nach einem abweichenden Entscheid in der Sache kann für die erfolgte Zuwiderhandlung eine Ordnungsbusse verhängt werden […].

Betr. Formulierung des Verbots im Rechtsbegehren:

Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben.

Dieser Grundsatz gilt auch, wenn das Verbot als vorsorgliche Massnahme […] und namentlich superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei […] angeordnet wird. Gerade in letzterem Fall hat das Gericht besonders auf die Formulierung des Verbots zu achten, zumal die Gegenpartei keine Gelegenheit hat, sich (vorgängig) dazu zu äussern und den Entscheid im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen […]. Auch das vorsorgliche Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine materiellrechtlichen Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Zu diesem Zweck hat der Gesuchsteller seinen Verbotsantrag ganz konkret anhand der drohenden Verletzung […] zu umschreiben. Ändern sich die Umstände und fürchtet der Gesuchsteller namentlich, der Beklagte werde die Verletzungsform ändern, können die vorsorglichen Massnahmen nach Art. 268 Abs. 1 ZPO angepasst werden […].

Das BGer hält in diesem Zusammenhang ferner fest, dass aus einem Unterlassungsbefehl auch eine Pflicht zur Entfernung eines Fotos auf Instagram folgen kann:

Wenn sie auf dem Instagram-Account stattdessen die Abbildung ihrer angeblich früheren Internetseite mit dem fraglichen Logo beliess, stellt dies eine Zuwiderhandlung dar. Dies gilt entgegen der Beschwerdeführerin unabhängig davon, dass das Ändern des Instagram-Accounts ein aktives Tun dargestellt hätte. Auch ein solches kann aufgrund einer als Verbot formulierten gerichtlichen Anordnung geboten sein, sofern sich dies aus den Umständen eindeutig ergibt […]

Betr.  der Bedeutung des Verschuldens bei Anordnung einer Busse:

Das BGer musste die Frage nicht beantworten, ob strafrechtliche Grundsätze zu beachten sind, wenn eine solche Ordnungsbusse verhängt wird (denn hier war das
Verschulden berücksichtigt worden). Es hält in diesem Zusammenhang aber Folgendes fest:

[…] Die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage sind unergiebig […]. Immerhin wird mit Blick auf die unterschiedlichen
gerichtlichen Verhaltensanordnungen, die damit durchzusetzen sind […], deutlich, dass die Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
auch der rückblickenden Ahndung der einmal erfolgten Zuwiderhandlung
dient
und ihre Ausfällung in diesem Sinne noch möglich sein muss, wenn
eine nachträgliche Erfüllung nicht in Frage kommt und auch keine weitere
Zuwiderhandlung zu befürchten ist, es also genau betrachtet nichts mehr
zu vollstrecken gibt
[…]. Gerade bei gerichtlichen Verboten kann der Adressat in
der Regel bloss durch das Wissen um die ansonsten drohende Sanktion
dazu motiviert werden, die Anordnung zu beachten und das verbotene
Verhalten zu unterlassen […]. Andererseits scheint es bereits aufgrund der Funktion der
Ordnungsbusse als Vollstreckungsmassnahme ausgeschlossen, diese ohne
jedes Verschulden auszusprechen,
so namentlich, wenn es der unterlegenen
Partei gar nicht möglich war, den Entscheid zu beachten […].

Klar ist demgegenüber, dass die Höhe der konkret ausgefällten Sanktion die Bedeutung der Zuwiderhandlung berücksichtigen muss:

Die Vorinstanz verhängte für jeden Tag der von ihr festgestellten Nichterfüllung eine Ordnungsbusse im – in der Verfügung vom 19. März 2015 genannten – gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 1’000.–. Dabei liess sie insbesondere das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung durch die Beschwerdeführerin unberücksichtigt. Dies ist mit dem Zweck der Ordnungsbusse nicht zu vereinbaren. Vielmehr muss diese Sanktion auch in ihrer Höhe durch das Ziel, dem zu vollstreckenden Urteil Nachachtung zu verschaffen, gerechtfertigt sein […]. Bereits unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kann es nicht angehen, jede noch so geringfügige Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verhaltensanweisung schematisch mit dem Höchstbetrag der angedrohten Ordnungsbusse zu ahnden, so namentlich, wenn die unterlegene Partei dem Verbot weitgehend nachgelebt und bloss in einem eher untergeordneten Punkt fahrlässig zuwidergehandelt hat. […]

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.