Im Entscheid 2C_739/2015 hatte das Bundesgericht Gelegenheit, sich zu grundlegenden Fragen zum Berufsverbot i.S.v. Art. 33 FINMAG zu äussern.

Hintergrund war ein von der FINMA zunächst gegen die ehemalige Bank Frey & Co. AG geführtes Verfahren im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft. Das Verfahren wurde auf den ehemaligen CEO ausgeweitet, dem die FINMA ein Berufsverbot i.S.v. Art. 33 FINMAG auferlegte. Dieser wehrte sich dagegen, was zum vorliegenden Entscheid führte.

Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, die Voraussetzung der „schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen“ i.S.v. Art. 33 FINMAG sei in Bezug auf die Beaufsichtigte (hier: Bank) und die für sie handelnde natürliche Person gesondert zu beurteilen bzw. dass jedenfalls der Entscheid gegen die Beaufsichtigte der natürlichen Person unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden kann:

„2.3 […] Zutreffend ist, dass die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person (Art. 33 FINMAG) rechtfertigt, der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst obliegt, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte (Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG) selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegen gehalten werden kann […].“

Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, die Vorinstanz habe aufgrund ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung die zahlreichen Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorgelegen habe, ungeprüft gelassen. Dadurch habe sie einerseits die aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch fliessende, in Art. 29 ff. VwVG spezialgesetzlich verankerte Berücksichtigungspflicht rechtserheblicher Vorbringen der Parteien verletzt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Zudem habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig erhoben (E. 2.4). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in diesem Punkt gut und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.

In Hinblick auf die Neubeurteilung machte das Bundesgericht sodann Vorgaben zur Begründungsdichte, wenn die vorgeworfene Pflichtverletzung, wie vorliegend, in einer Unterlassung besteht:

„3.1 […] Für eine im Sinne von Art. 61 VwVG ausreichende, den verfassungsrechtlichen Anforderungen (Art. 29 Abs. 2 BV) genügende Begründung ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung, trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht, unterlassen hat [Verweis auf Lehre]; im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 2 aBankV ist insbesondere für jedes Risiko gesondert darzulegen, inwiefern die Verfahrenspartei dieses hätte erkennen, erfassen und wie begrenzen müssen.“

Schliesslich befasste sich das Bundesgericht mit der Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe das aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II fliessende Schweigerecht und Selbstbelastungsverbot verletzt, indem sie seine unter Verletzung dieser Grundsätze gemachten Aussagen im Verfahren gegen seine Arbeitgeberin (Bank) im vorliegenden Verfahren gegen ihn verwendet habe (E. 2 und E. 3.3). Das Bundesgericht setzte sich detailliert mit der Rechtsnatur des Berufsverbots auseinander und kam zum Schluss, ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot auch enthalte, sei diese Sanktion als administrativ und nicht strafrechtlich zu qualifizieren. Konsequenz:

„Gilt das Verfahren auf Erlass eines Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG nicht als eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II, finden die aus diesen Bestimmungen abgeleiteten Garantien (oben, E. 3.3 [Selbstbelastungsverbot]) keine Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.“

Claudio Kerber

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RA lic. utr. iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner in einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2009).