Im Entscheid 4A_628/2015 vom 16. März 2016 befasste sich das Bundesgericht mit einer Klausel, gemäss der die Parteien vor Einleitung eines Schiedsverfahrens ein Schlichtungsverfahren durchführen müssen.

Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin schlossen einen Vertrag, der eine Klausel enthielt, wonach sämtliche Streitigkeiten zwischen den Parteien zunächst Gegenstand eines Schlichtungsversuchs unter Anwendung der ADR (Alternative Dispute Resolution) Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) bilden würden. Die durch die Schlichtung nicht erledigten Streitigkeiten würden als letztes Mittel durch ein Schiedsgericht gemäss der UNCITRAL Schiedsgerichtsordnung entschieden werden. Im Original lautete die Klausel wie folgt:

Tout différend survenant entre les Parties dans l’exécution ou dans l’interprétation du présent Contrat qui ne peut être résolu par les Parties, fera dans un premier temps, l’objet d’une tentative de conciliation en application du Règlement ADR (Alternative Disputes Resolution) de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).
Tout différend entre les Parties découlant de l’exécution ou de l’interprétation du présent Contrat non résolu par voie de conciliation sera tranché en dernier ressort par voie d’arbitrage conformément au Règlement d’Arbitrage de la CNUDCI (UNCITRAL) par trois (3) arbitres nommés conformément à ce règlement.
Le droit applicable sera le droit……
Le lieu de l’arbitrage sera Genève, Suisse.
La langue de l’arbitrage sera le français. Cependant, si nécessaire l’anglais pourra être utilisé.

Am 8. September 2014 reichte die
Beschwerdegegnerin bei der ICC ein Schlichtungsgesuch ein. Daraufhin wurde eine Schlichterin
ernannt. Eine erste Telefonkonferenz war für den 16. Dezember 2014 geplant. Diese fand aber nicht statt, da die Parteien sich nicht auf bestimmte Modalitäten einigen konnten. Am 8. Januar 2015 nahm die Schlichterin erneut Kontakt auf mit den Parteien, um den weiteren Verlauf des Schlichtungsverfahrens zu diskutieren. Am 16. Januar 2015 stellte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Schiedsanzeige zu. Am gleichen Tag schickte sie der Schlichterin ein Schreiben zu, mit dem sie das Scheitern der Schlichtungsverhandlung feststellte. Die Beschwerdeführerin erklärte in einem Schreiben an die Schlichterin, dass kein Anlass bestehen würde, das Schlichtungsverfahren für beendet zu erklären. Mit Schreiben vom 21. Januar 2015 informierte die Schlichterin die Parteien, dass sie das Schlichtungsverfahren nicht für beendet erklären könne, ohne dass die in Artikel 5 Abs. 1 der anwendbaren ADR-Regeln vorgesehene
Diskussion stattgefunden habe. Die Beschwerdegegnerin blieb demgegenüber bei ihrer Haltung, dass das Schlichtungsverfahren beendet sei. Daraufhin erklärte die Schlichterin, dass sie das Verhalten der Beschwerdegegnerin als Rückzug ihres Gesuchs um Schlichtungsverhandlung auslegen würde.

Im Rahmen des Schiedsverfahrens machte die Beschwerdeführerin von Beginn
an die Einrede
der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend. Mit Entscheid vom 13.
Oktober 2015 erklärte sich das Schiedsgericht für zuständig. Die
Beschwerdeführerin erhob daraufhin Beschwerde vor Bundesgericht und beantragte die
Aufhebung des
Schiedsspruchs und die Feststellung der Unzuständigkeit ratione temporis des
Schiedsgerichts.

Das Bundesgericht erläuterte, dass es die Rüge der Verletzung einer Streitbeilegungsvereinbarung, deren Einhaltung eine zwingende Voraussetzung für das Schiedsverfahren bildet, unter dem Blickwinkel von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG behandelt. Diese Anknüpfung diktiere aber nicht notwendigerweise die Sanktion, mit der die Einleitung eines Schiedsverfahrens ohne Einhaltung der zwingenden Streitbeilegungsvereinbarung belegt wird.

Das Bundesgericht gelangte nach einer Auslegung der Streitbeilegungsvereinbarung zum Schluss, die Parteien hätten die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung von der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abhängig gemacht, das in jeder Hinsicht im Einklang mit den ADR-Regeln stehen würde. Das war vorliegend nicht der Fall. Das Bundesgericht erklärte, dass die in Artikel 5 Abs. 1 der anwendbaren ADR-Regeln vorgesehene Diskussion obligatorisch ist und die Parteien sich vor deren Abhaltung nicht vom Schlichtungsverfahren zurückziehen können. Eine Diskussion im Sinne von Artikel 5 Abs. 1 der ADR-Regeln fand im vorliegenden Fall aber nie statt.

Das Bundesgericht erachtete das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich und sah deshalb keinen Anlass, sich mit der von einem Teil der Lehre am Entscheid 4A_18/2007 geäusserten Kritik eingehender auseinanderzusetzen.

Schliesslich wandte sich das Bundesgericht der Frage zu, wie die Verletzung einer Streitbeilegungsvereinbarung zu sanktionieren sei. Das Bundesgericht erachtete die Schadenersatzpflicht nicht als eine befriedigende Sanktion. Erstens greift eine solche Sanktion zu spät und zweitens ist es für die Geschädigte sehr schwer, wenn nicht gar unmöglich, den erlittenen Schaden zu quantifizieren. Deshalb erweisen sich einzig Sanktionen prozessualer und nicht vertragsrechtlicher Natur als wirksam.

Auf die Klage nicht einzutreten oder sie abzuweisen und das Schiedsverfahren so zu beenden erachtete das Bundesgericht nicht als eine angemessene Lösung. Denn mit der Beendigung des Schiedsverfahrens endet auch das Schiedsrichtermandat. So müsste das Schiedsgericht neu konstituiert werden, wenn das vorangehende Schlichtungsverfahren nicht mit einem Vergleich erledigt werden kann. Ob in dieser Konstellation die ursprünglich von den Parteien ernannten Schiedsrichter erneut ernannt werden können, erscheint fraglich. Die Beendigung des ursprünglichen Schiedsverfahrens führt somit zu einer Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens. Schliesslich kann auch die Verjährung drohen, da in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit eine mit Art. 372 Abs. 1 lit. b ZPO vergleichbare Norm fehlt.

Die zu bevorzugende Lösung besteht demnach darin, das Schiedsverfahren zu sistieren und den Parteien eine Frist anzusetzen, die es ihnen ermöglicht, das Schlichtungsverfahren durchzuführen. Mit der Sistierung muss das Schiedsgericht auch mitteilen, unter welchen Bedingungen es das sistierte Verfahren fortführen werde und den Parteien eine Frist ansetzen, bis wann das Schlichtungsverfahren beendet sein müsse. Andernfalls hätte es eine renitente Partei in der Hand, der Gegenseite den Erhalt eines Schiedsspruchs innert vernünftiger Frist zu verunmöglichen, indem sie das Schlichtungsverfahren in die Länge zieht.

Im vorliegenden Fall hob das Bundesgericht den Schiedsspruch auf und wies die Sache ans Schiedsgericht zur neuen Beurteilung
im Sinne der Erwägungen zurück.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.