Das BGer schützt im vorliegenden Verfahren ein Urteil des VGer AG, mit dem der schweizerischen Importeurin einer Zahnpasta aus Deutschland verboten worden war, Zahnpasta mit der Anpreisung „Medizinische Zahncrème. Strafft Zahnfleisch spürbar. Schützt vor Parodontose“ in der Schweiz zu vertreiben. Die Verpackung der Zahnpasta
wies auf die verschiedenen Stadien der Parodontose hin. Daneben fand sich die Darstellung eines Zahnes, dessen Wurzeln zunehmend von
Zahnfleisch umschlossen werden.

Entscheiderheblich war die Abgrenzung zwischen Gebrauchsgegenständen und Arzneimitteln. Arzneimittel sind nach HMG 4 I lit. a nicht nur Produkte, die zur medizinischen Einwirkung auf den Organismus bestimmt sind, sondern aus Gründen des Konsumentenschutzes und der Lauterkeit des Handels auch solche, die nur entsprechend angepriesen werden – letzteres sind Präsentationsarzneimittel. Zahnpasta ist daher im Grundsatz ein Gebrauchsgegenstand iSv LMG 5 lit. b („Körperpflegemittel und Kosmetika sowie Gegenstände, die nach ihrer
Bestimmung mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung kommen“), aber nur solange sie nicht als Arzneimittel angepriesen wird.

Zur Unterscheidung der Gebrauchsgegenstände von Arzneimitteln sind Hinweise auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen im Grundsatz verboten (LGV 31 III). Der Zweck von Zahn- und Mundpflegemitteln besteht gerade in der Prophylaxe im zahnmedizinischen Bereich. LGV 31 IV erlaubt deshalb Hinweise auf kariesverhütende oder andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften, solange sie wissenschaftlich belegt werden können.

Vor diesem Hintergrund war zu prüfen, ob die Aussage „Medizinische Zahncrème. Strafft Zahnfleisch spürbar. Schützt vor Parodontose“ zu einer Qualifikation als Arzneimittel führt.Das BGer bejaht diese Frage, wie schon das VGer AG, gestützt auch auf die Ausstattung der Verpackung:

Während auf Zahncrèmes zulässigerweise – im Sinne einer nicht zu einer Qualifikation als Heilmittel führenden Anpreisung – ein Hinweis auf eine vorbeugende Wirkung gegen Karies oder etwa gegen Parodontitis und Gingivitis angebracht werden kann […], erweckt die Aufmachung der […] Zahncrème den Eindruck, mit ihren „medizinischen“ Wirkstoffen einer Parodontose entgegentreten oder diese sogar rückgängig machen zu können. Eine solche Anpreisung beschränkt sich nicht mehr auf eine „zahnmedizinisch vorbeugende“ Wirkung, sondern suggeriert in ihrer Gesamtheit neben der mundhygienischen auch eine krankheitslindernde oder -heilende Zwecksetzung, weshalb die Vorinstanz die strittige Aufschrift zutreffenderweise als verbotene Werbung qualifiziert hat.

Nicht zu entscheiden war vorliegend, ob ein Vertrieb gestützt auf das THG zulässig war, u.a. weil die Importeurin nicht nachgewiesen hatte, dass die Zahnpasta (die in Deutschland offenbar im Verkehr ist) den gemeinschaftsrechtlichen bzw. mitgliedstaatlichen Vorschriften
entspricht.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.