Mit Entscheid 4A_490/2015 vom 25. Februar 2016 behandelte das Bundesgericht die Frage, ob gegen einen positiven Ernennungsentscheid nach Art. 362 ZPO ein Rechtsmittel ergriffen werden kann.

Das Bundesgericht befasste sich zunächst mit der Rechtsprechung betreffend die internationale Schiedsgerichtsbarkeit und der Lehre (E. 1.4.2. f.):

Unter dem mit Inkrafttreten der ZPO aufgehobenen Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (AS 1969 1093) hat sich das Bundesgericht nie abschliessend dazu geäussert, ob positive Ernennungsentscheide des staatlichen Richters angefochten werden können (…). Zu Art. 179 IPRG, der Parallelnorm von Art. 362 ZPO in der internationalen  lex arbitri, besteht hingegen eine gefestigte Rechtsprechung: Danach steht gegen den positiven Ernennungsentscheid des staatlichen Gerichts kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen, was bedeutet, dass das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes gegenüber dem ernannten Schiedsrichter oder das Fehlen einer gültigen Schiedsvereinbarung und damit die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts erst im Rahmen einer Beschwerde gegen den Schiedsspruch vorgebracht werden können (…). (…)
Diese Rechtsprechung soll nach herrschender Lehre auch auf positive Ernennungsentscheide übertragen werden, die gestützt auf Art. 362 ZPO ergangen sind. Danach sind solche Entscheide unanfechtbar (…). Ein Teil der Lehre bejaht – im Sinne einer Ausnahme und in Anlehnung an ein vereinzelt gebliebenes Urteil des Bundesgerichts (…) – immerhin dann ein Rechtsmittel gegen positive Ernennungsentscheide, wenn der Ernennungsrichter gleichzeitig mit der Ernennung auch noch über ein Ablehnungsgesuch gegenüber dem ernannten Schiedsrichter befunden hat (…).
Nach Massgabe dieser Überlegungen zog das Bundesgericht den folgenden Schluss (E. 1.4.4.): 
Der Lehre ist zu folgen und auch hinsichtlich positiver Ernennungsentscheide nach Art. 362 ZPO die mit BGE 115 II 294 zur internationalen  lex arbitri begründete Rechtsprechung zugrunde zu legen. Solche Entscheide sind folglich jedenfalls dann nicht anfechtbar, wenn darin nicht gleichzeitig mit der Ernennung auch noch über ein Ablehnungsgesuch gegenüber dem ernannten Schiedsrichter befunden wurde. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, über die der eingesetzte Schiedsrichter unabhängig vom Ernennungsentscheid selbst zu entscheiden hat, kann mithin erst im Rahmen einer Schiedsbeschwerde gegen den Schiedsspruch in Frage gestellt werden. Der positive Ernennungsentscheid selbst, in dem der staatliche Richter nach summarischer Prüfung den Bestand der Schiedsvereinbarung bejaht hat (Art. 362 Abs. 3 ZPO), kann hingegen auch im Rahmen einer Schiedsbeschwerde nicht mehr indirekt angefochten bzw. mitangefochten werden. Soweit einige der oben in E. 1.4.3 zitierten Autoren eine andere Auffassung zu vertreten scheinen, nämlich dass der positive Ernennungsentscheid als „Zwischenentscheid“ zusammen mit einem anfechtbaren Schiedsentscheid „mitangefochten“ werden könne, beruht dies auf einem Missverständnis: Zwar hat das Bundesgericht in BGE 115 II 294 E. 2a und 2d einen positiven Ernennungsentscheid (untechnisch) als „décision incidente“ bezeichnet; dies indessen nur vor dem Hintergrund, dass der Ernennungsentscheid lediglich eine Etappe  im Rahmen des Schiedsverfahrens darstellt und dieses nicht zum Abschluss bringt. Hingegen bringt der positive Ernennungsentscheid das Verfahren vor dem staatlichen Ernennungsrichter sehr wohl zum Abschluss. Im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zuständigkeitsentscheid des Schiedsgerichts kann mithin zwar die bereits dem Ernennungsrichter zur summarischen Prüfung vorgelegte Frage, ob eine Schiedsvereinbarung besteht, erneut aufgeworfen, hingegen die  Ernennung eines Schiedsrichters als solche nicht mehr (rückwirkend) angefochten werden.
Gegen den vorliegend angefochtenen Ernennungsentscheid, mit dem die Vorinstanz einzig über die Ernennung eines Einzelschiedsrichters entschieden hat, steht damit  kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen, dies weder direkt noch indirekt im Rahmen einer Beschwerde gegen einen anfechtbaren Schiedsspruch
Da die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren keine Ablehnungsgründe gegen den eingesetzten Schiedsrichter vorgebracht haben und sich die Vorinstanz damit zur Ausstandsfrage nicht geäussert hat, kann freilich die Frage offen bleiben, ob in Anlehnung an das vereinzelte und unpublizierte Urteil 5P.362/2005 gegen einen Ernennungsentscheid nur aber immerhin dann ein Rechtsmittel offen stünde, wenn darin gleichzeitig über einen Ablehnungsgrund entschieden wurde.
Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.