Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid 4A_428/2015 vom 1. Februar 2016 mit der Frage, ob die Beschwerdeführerin ihre Rüge verwirkt hatte, das Schiedsgericht sei nicht zuständig gewesen zu prüfen, ob die vertraglichen Voraussetzungen für die Erstellung eines Schiedsgutachtens erfüllt waren.

Die Parteien schlossen einen Aktienkaufvertrag ab, der eine Schiedsklausel enthielt. Betreffend den Kaufpreis sah der Aktienkaufvertrag einen Preisanpassungsmechanismus vor, in dessen Rahmen die Käuferin bestimmte Dokumente erstellen musste. Gemäss Aktienkaufvertrag musste die Verkäuferin innert einer bestimmten Frist eine „Notice of Objection“ einreichen, falls sie mit den von der Klägerin erstellten Dokumenten nicht einverstanden war. Für den Fall, dass eine solche „Notice of Objection“ eingereicht wurde, sah der Aktienkaufvertrag den Beizug eines Schiedsgutachters vor, dessen Entscheid über die Kaufpreisanpassung für die Parteien grundsätzlich verbindlich war.

Die Parteien konnten sich nicht auf die Kaufpreisanpassung einigen. In der Folge bezifferte der Gutachter in einem Schiedsgutachten die von der Käuferin an die Verkäuferin zu bezahlende Kaufpreisanpassung. Die Käuferin widersetzte sich der Forderung, weshalb die Verkäuferin ein Schiedsverfahren einleitete und auf Zahlung klagte.

Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass die Klägerin keine den vertraglichen Anforderungen genügende „Notice of Objection“ eingereicht habe, weshalb die von der Beklagten erstellten Dokumente verbindlich geworden seien und die vertragliche Kaufpreisanpassung ungeachtet des Schiedsgutachtens zu ihren Gunsten ausfalle. Entsprechend widersetzte sie sich der Kaufpreisforderung und beantragte widerklageweise unter anderem, es sei die Klägerin zur Zahlung eines Betrags zu verpflichten.

Mit Schiedsentscheid vom 30. Juli 2015 stellte das Schiedsgericht fest, dass die Klägerin keine den vertraglichen Anforderungen entsprechende „Notice of Objection“ eingereicht habe und die von der Beklagten erstellten Dokumente endgültig und für die Parteien verbindlich geworden seien. Es hiess in der Folge die Widerklage gut und verurteilte die Klägerin zur Zahlung eines Betrags.

Vor Bundesgericht warf die Beschwerdeführerin dem Schiedsgericht vor, es habe die Bestimmungen über die Zuständigkeit verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Das Bundesgericht erklärte einleitend, dass die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will (vgl. Art. 180 Abs. 2 Satz 2 IPRG), das Schiedsgericht für unzuständig (vgl. Art. 186 Abs. 2 IPRG) oder sich durch einen anderen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG relevanten Verfahrensmangel für benachteiligt hält, ihre Rügen verwirkt, wenn sie diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren vorbringt und nicht alle zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um den Mangel zu beseitigen. Beteiligt sich eine Partei an einem Schiedsverfahren, ohne die Besetzung bzw. die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Frage zu stellen, obschon sie die Möglichkeit zur Klärung dieser Frage vor der Fällung des Schiedsentscheids hat, ist sie mit der entsprechenden Rüge im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verwirkung ausgeschlossen. 

Die Beschwerdeführerin stellt sich vor Bundesgericht auf den Standpunkt, das Schiedsgericht sei nach der im Aktienkaufvertrag enthaltenen Schiedsklausel nicht zuständig gewesen, das erstellte Schiedsgutachten mit dem Argument zu ignorieren, die Anforderungen an die „Notice of Objection“ seien nicht erfüllt gewesen. Das Bundesgericht hielt der Beschwerdeführerin aber entgegen, dass ihr nicht gefolgt werden könne, wenn sie vorbringt, sie habe die angeblich fehlende Zuständigkeit bereits im Schiedsverfahren geltend gemacht. Sie selbst habe das Schiedsgericht angerufen, um den vom Schiedsgutachter bezifferten Betrag im Schiedsverfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend zu machen. Damit habe sie zum Ausdruck gegeben, dass es sich beim erstellten Gutachten auch nach ihrer Ansicht nicht um einen vollstreckbaren Rechtstitel handelt, dem Rechtskraftwirkung zukommt, sondern dass es hierfür eines Entscheids des Schiedsgerichts bedarf. Sie habe im Schiedsverfahren konsequenterweise auch nicht in Frage gestellt, dass das Schiedsgericht darüber zu befinden hat, ob das Schiedsgutachten trotz grundsätzlicher Verbindlichkeit für die Parteien dennoch aus einem vertraglich vorgesehenen Grund unwirksam sei. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin nicht die Kompetenz des Schiedsgerichts bestritten, über die Wirksamkeit des Schiedsgutachtens zu entscheiden. Damit treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin im Schiedsverfahren die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung der Wirksamkeit des erstellten Schiedsgutachtens bzw. der vertraglichen Anforderungen an die „Notice of Objection“ bestritten hätte. Im Gegenteil habe sie sich zu Beginn des Verfahrens in der von ihr unterzeichneten „Terms of Reference“ ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass die Frage, ob ihre „Notice of Objection“ den vertraglichen Anforderungen genügte, zu den vom Schiedsgericht zu beurteilenden Punkten zählt.

Das Bundesgericht befand deshalb, dass es der Beschwerdeführerin verwehrt war, sich nunmehr vor Bundesgericht auf die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts zu berufen, nachdem sie die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Schiedsverfahren nicht in Frage gestellt hatte, sondern selber Klage beim Schiedsgericht erhob und sich vorbehaltlos auf die Hauptsache einliess.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.