Mit Urteil vom 13. November 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht eine Busse der Wettbewerbskommission gegen die Bayrische Motoren Werke AG, München (BMW), in der Höhe von CHF 156 Mio. bestätigt. Das Gericht erkannte in einer vertraglichen Abrede, welche den BWM-Händlern im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) Exporte in Länder ausserhalb des EWR und damit auch Exporte in die Schweiz untersagte, eine unzulässige vertikale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG.

Aufgrund des im Ausland verorteten Sachverhaltes befasste sich das Bundesverwaltungsgericht zunächst mit der Frage der Anwendbarkeit des Schweizer Kartellgesetzes. Das Gericht erwog diesbezüglich, dass von einem weiten örtlichen Anwendungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes auszugehen sei. Das in Art. 2 Abs. 2 KG verankerte Auswirkungsprinzip solle der Anwendung des Kartellgesetzes explizit auch dort zum Durchbruch verhelfen, wo ein Wettbewerbsverstoss im Ausland begangen wurde. Zur konkreten Beurteilung des Vorliegens von Auswirkungen hielt das Gericht insbesondere fest [E 2.3.10]:

Für die Beantwortung der Frage der Natur einer Auswirkung ist ein Abstellen auf die abstrakten Begriffe „Spürbarkeit“,“Unmittelbarkeit“, „Tatsächlichkeit“ und „Vorhersehbarkeit“ mit erheblichen Unsicherheiten für die Rechtsunterworfenen verbunden. Zielführender ist es, Marktauswirkungen dort zu bejahen, wo durch Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird […].

Der dadurch breit gefasste Anwendungsbereich werde durch die Anwendung der materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes wieder eingeschränkt. Dies verhindere, „dass gegen Unternehmen Sanktionen ausgesprochen werden für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur gerinege oder keine Auswirkungen in der Schweiz zeitigen“. Für die Begründung der Anwendbarkeit des Schweizer Kartellgesetzes erachtete es das Bundesverwaltungsgericht folglich als entscheidend, dass BMW „Abreden getroffen [habe], welche den Verkauf von Produkten in die Schweiz und somit den Schweizer Markt betreffen“.

Im Kern des Entscheides stand allerdings die Frage nach der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede – mithin die Frage, ob bei Vorliegen einer qualitativ erheblichen Wettbewerbsabrede auf die Prüfung quantitativer Kriterien verzichtet werden kann.

Das Bundesverwaltungsgericht hielt hierzu zwar zunächst fest, dass die Erheblichkeit grundsätzlich sowohl anhand qualitativer als auch quantitativer Elemente zu beurteilen sei. Dieser Grundsatz erfahre aber bei besonders problematischen Abreden eine Einschränkung [E 9.1.4]:

Vereinbarungen, durch welche aktive und passive Verkäufe in ein Territorium unterbunden werden (sog. absolute Gebietsschutzklauseln) gehören zu den kartellrechtlich schädlichsten Abreden. Wenn das Gesetz bei ihrem Vorliegen die Vermutung statuiert, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus davon auszugehen, dass sie sich auch erheblich auf den Wettbewerb auswirken […]. Diese Auslegung ist umso mehr geboten, als die Schweiz aufgrund ihrer Nicht-Mitgliedschaft im EWR einen gesonderten Markt aufweist, welcher anfällig ist für Gebietsabschottungen. Sie entspricht, wie erwähnt, auch dem Willen des Gesetzgebers, der mit der Einführung des Art. 5 Abs. 4 KG der Vorinstanz eine Handhabe geben wollte, um insbesondere gegen den Schweizer Markt abschottende Klauseln vorzugehen und Parallelimporte zu ermöglichen.

Nicht gelten liess das Gericht in diesem Zusammenhang den Einwand, dass mit dem faktisch alleinigen Abstützen auf qualitative Elemente ein verfassungsrechtlich unzulässiges per se-Verbot statuiert werde. Es liege kein per se-Verbot vor, solange eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen möglich sei.

In der Folge hielt das Gericht fest, dass es sich bei beim vertraglichen Exportverbot um eine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung handle. Es liege somit auch insgesamt eine den Wettbewerb erheblich beeinträtigende Abrede vor.

Das Bundesverwaltungsgericht betonte im Anschluss, dass sich seine Erwägungen zur Prüfung qualitativer und quantitativer Elemente nur auf den konkreten Fall beziehen. Der Frage, ob „bei einem anderen Sachverhalt“ nach der Feststellung qualitativer Erheblichkeit auch noch quantitative Elemente zu prüfen seien, müsse nicht nachgegangen werden. Gerade diese zentrale Frage ist derzeit allerdings Gegenstand der vor Bundesgericht hängigen Beschwerden in Sachen Elmex bzw. Gaba/Gebro. Das Bundesverwaltungsgericht hat wegen den damit verbundenen Unsicherheiten dann vorsichtshalber doch auch noch eine Prüfung quantitativer Elemente vorgenommen, welche nach Ansicht des Gerichtes „den Schluss untermauern, wonach das Exportverbot eine den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt“.

Weitere Informationen: Medienmitteilung (PDF), Urteil vom 13. November 2015 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.