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2C_364/2012, 2C_377/2012: Grundsatzurteil betr. Rückerstattung Verrechnungssteuer/Nutzungsberechtigung (Stützung der restriktiven Praxis der EStV)

In einem kürzlich zur amtlichen Publikation freigegebenen Entscheid hat das Bundesgericht die zunehmend restriktive Praxis der EStV zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer (VSt), resp. zur Nutzungsberechtigung, gestützt. Rund 6 Monate nach Urteilsdatum liegt nun die schriftliche Begründung vor, welche über die konkrete 'Konstellation DBA-Dänemark' hinaus relevant bleiben dürfte.

Strittig war, ob eine Bank mit Sitz in Dänemark die in der Schweiz abgeführte Verrechnungssteuer (VSt) im Betrag von gesamthaft rund CHF 53.6 Mio. für die Jahre 2007 und 2008 zurückfordern durfte. Diese VSt betraf Dividendenzahlungen von schweizerischen Gesellschaften, deren Beteiligungsrechte die Bank jeweils ohne Treuhandvereinbarung für eigene Rechung und in eigenem Namen erworben hatte.

Für die VSt-Rückerstattung hatte sich die Bank u.a. auf die damals massgebende Fassung des Art. 10 DBA Dänemark/1974 (SR 0.672.931.41; Fassung von Sept. 2000) berufen, wonach einer in Dänemark ansässigen (juristischen wie natürlichen) Person - unabhängig vom Ausmass ihrer Beteiligungsrechte - die vollständige VSt-Rückerstattung zustand. Als Haupterfordernis für die DBA-Berechtigung nannte diese Bestimmung zwar die Ansässigkeit im anderen Vertragsstaat (hier: Dänemark), nicht aber die Nutzungsberechtigung.

Obwohl die Bank unbestrittenermassen in Dänemark domiziliert war, hatte die EStV ihre Rückerstattungsanträge abgelehnt (VSt von rund CHF 53.6 Mio. betr. Dividenden im 2007 und 2008) und zudem bereits zurückerstattete VSt wieder zurückgefordert (VSt von rund CHF 37.9 Mio. betr. Dividenden im 2006), letzteres zuzügl. Vergütungszins von 5%. Ihre Ablehnung der Rückerstattung begründete die EStV damit, dass die Bank in sämtlichen Fällen nicht die effektive Nutzungsberechtigte gewesen sei und ihre Berufung auf das DBA Dänemark unter den gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich erfolge.

Die hiergegen erhobene Beschwerde der Bank hiess das Bundesverwaltungsgericht im März 2012 weitestgehend gut (Urteil vom 7. März 2012; Einzig der Antrag betr. Verzugszins für VSt pro 2007 und 2008 wurde abgewiesen).

Hiergegen erhob die EStV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, welches die Begehren der EStV nun vollumfänglich stützt (Abweisung der Rückerstattungsanträge pro 2007 und 2008; Rücküberweisung der bereits zurückerstatteten VSt pro 2006, zzgl. Vergütungszins von 5%).

Sachverhaltsproblematik (E. 6.1)
Vorliegend hatte die dänische Bank mit diversen nicht in der Schweiz oder Dänemark ansässigen Gegenparteien sog. Total-Return-Swaps abgeschlossen. Im Kern verpflichtete sich die Bank darin, die gesamte Wertentwicklung (Kursgewinn und volle Dividenden) auf dem Basiswert der schweizerischen Aktien an die jeweilige Gegenpartei zu leisten. Dafür erhielt die Bank im Gegenzug eine variable Zinsentschädigung (Libor) zuzüglich einer Marge. In einer solchen Vereinbarung tauschte die Bank also gem. BGer ihren Ertrag aus zugrunde liegenden Aktien (bzw. eines Aktienkorbes) gegen einen anderen Ertrag (Zins und eine Marge) der jeweiligen Gegenpartei; dabei diente ihr der empfangene Zins gem. BGer zur "Finanzierung der Wertschriftenkäufe, d.h. als Entschädigung für die der Bank zum Aktienerwerb notwendigen Mittel (vergleichbar mit einem Darlehenszins)." (E.6.1.2)

Ein Schlüsselelement des Sachverhalts waren die Absicherungsgeschäfte der Bank: "Die Bank sicherte sämtliche hier massgeblichen Swap-Geschäfte zeitgleich durch den Kauf der entsprechenden Basiswerte des Aktienkorbs ab, wobei die Aktien jeweils zu Marktpreisen von einem professionellen Börsenmakler erworben wurden. Somit war die dänische Bank zwar verpflichtet, der Swap-Gegenpartei Beträge in der Höhe der Kursgewinne und der Dividenden als Teil der Wertentwicklung zu zahlen, erzielte aber ihrerseits dank der Absicherung Dividenden (welche ihr unter Abzug von 35% Verrechnungssteuer ausbezahlt wurden) und Kursgewinne in gleicher Höhe." (E. 6.1.3)

Effektive Nutzungsberechtigung („beneficial ownership“)
Das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes ist eine der zentralen Voraussetzungen für die Rückerstattung der VSt auf Dividenden und Zinsen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG), bleibt im Wortlaut des vorliegend massgebenden Art. 10 DBA DK (1974) jedoch unerwähnt.  Nach eingehender Auslegung des DBA DK kommt das BGer hier zum Schluss dass die „effektive Nutzungsberechtigung“ auch für Ansprüche aus jenem DBA im Sinne einer zwingenden Voraussetzung zumindest implizit enthalten sei. "Ansonsten würde einem solchen Abkommen eine bloss formal-juristische Sichtweise zugrunde liegen" (E. 4.2), was zu offensichtlich sinnwidrigen und unvernünftigen Ergebnissen führen würde (E. 4.3.2). Die effektive Nutzungsberechtigung ist gem. BGer generell als eine Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von DBA-Vorteilen zu verstehen.

Nutzungsberechtigung im konkreten Fall
In E.5 rekapituliert das BGer den Stand von Lehre und Praxis zum Thema der effektiven Nutzungsberechtigung. "Somit ist der Dividenden-Empfänger dann effektiv nutzungsberechtigt, wenn er die Dividende voll verwenden kann und deren vollen Genuss hat, ohne durch eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung in dieser Verwendung eingeschränkt zu sein." (E. 5.2.1) Die Nutzungsberechtigung wie auch ihre Beschränkung "kann sich aus einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände ergeben (substance over form)." Die Verfügungs- resp. Nutzungsberechtigung ist gem. BGer dann nicht gegeben, "wenn der Ansässige die Einnahmen nicht selber behält, sondern diese - aufgrund einer vertraglichen, gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlichen Gestaltung der Verhältnisse - an den tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten ausserhalb des Ansässigkeitsstaates (und steuerfrei bzw. -reduziert durch diesen hindurch) weiterleitet." (E. 5.2.2) Auch eine spätere Weiterleitung der Dividende kann die Nutzungsberechtigung in Frage stellen"zumindest soweit, als diese Weiterleitung schon vor der Fälligkeit [der Dividende] vereinbart wurde." (E.5.2.5)

Zur Frage, ob die Nutzungsberechtigung vorliegend verneint werden müsse, prüfte das BGer die Abhängigkeit zwischen Erzielung der Erträge aus schweizerischer Quelle und einer allfälligen Pflicht zu deren Weiterleitung an nicht DBA-berechtigte Personen, wobei es sinngemäss folgenden Kriterien anwendete (in Anlehnung an Baumgartner, Diss. ZH/2010):
1.)    Je stärker und umfassender die Weiterleitungsverpflichtung der Bank (derjenigen Partei, welche den Rückerstattungsantrag stellt), desto schwächer ihre Nutzungsberechtigung an den betreffenden Erträgen (E. 5.2.4). Aus der Analyse der Swap-Verträge schliesst das BGer in casu auf eine tatsächliche Verpflichtung der Bank zu 100%-iger Weiterleitung (E. 6.4.2).
2.)    Je geringer das mit der Weiterleitungspflicht verbundene Risiko für die Bank, desto weniger könne von ihrer Nutzungsberechtigung ausgegangen werden. Die Nutzungsberechtigung der Bank wäre dagegen dort zu bejahen, wo die Leistungsverpflichtung der Bank gegenüber ihren Vertragspartnern mit nennenswerten Risiken (Dividenden-Risiko; Kreditrisiko; Risiko eines Kursverlustes) verbunden sei; Insbesondere mit dem Risiko, überhaupt keine Dividende zu erhalten (E. 5.3). Vorliegend kommt das BGer nach ausführlicher Würdigung der Absicherungsgeschäfte zum Schluss, dass die Bank aufgrund dieser Vorkehren ihre Zahlungsverpflichtungen ohne jedes eigene Risiko hatte erfüllen können (E. 6.3-6.4).

Vor diesem Hintergrund folgert das Bundesgericht abschliessend: "Die Gesamtgestaltung der beiden Geschäfte [Swap- und Absicherungsgeschäfte] sollte der Beschwerdegegnerin [Bank] dabei weder die Verfügungsberechtigung noch irgendwelche (nennenswerte) Risiken übertragen. Ist der Beschwerdegegnerin deshalb die effektive Nutzungsberechtigung an den massgeblichen Dividendenerträgen abzusprechen, erübrigt sich weiter zu prüfen, ob zusätzlich noch ein Abkommensmissbrauch anzunehmen ist" (E.6.5).

EStV-Rückforderung bereits zurückerstatteter VSt
Mit der Rückforderung der bereits zurückerstatteten Verrechnungssteuer durch die EStV im Umfang von rund CHF 37.9 Mio. für das Jahr 2006 (und den diesbezüglichen Rechtsgrundlagen) setzt sich das BGer in E. 8 im Detail auseinander und heisst das entsprechende Begehren ebenfalls gut.

Dieser Entscheid ist weichenstellend für eine Reihe ähnlicher Rechtsmittel- und Genehmigungserfahren zur VSt-Rückerstattung und hat erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen. Gemäss NZZ wird die Summe aller pendenten und nun abzuweisenden Rückerstattungsansprüche je nach Quelle auf rund CHF 1 bis 2 Mrd. geschätzt.