Ein Elternpaar war in einer kalifornischen Geburtsurkunde als Eltern zweier durch eine Leihmutter zur Welt gebrachter
Zwillinge aufgeführt und verlangte die Anerkennung der kalifornischen
Geburtsurkunden in der Schweiz und die Eintragung der Geburten im schweizerischen Personenstandsregister. Das BGer weist dieses Begehren wie bereits die Vorinstanzen ab.

Laut BGer verstiesse die Anerkennung der Elternschaft zu einem von einer Leihmutter geborenen Kind gegen den schweizerischen Ordre Public (IPRG 27 I). Das verfassungsrechtliche
Verbot der Leihmutterschaft gelte auch heute als Grundüberzeugung
der hiesigen Rechtsanschauung. Daraus folge zwar nicht ein generelles Anerkennungsverbot. Massgeblich seien die Umstände des Einzelfalles:

Namentlich sind bei der
Transkription ausländischer Personenstandsakte die Intensität des
Binnenbezuges und der Zeitablauf mitzuberücksichtigen (vgl. in E. 5.1
zitierte Autoren). Ein äusserlich identisches Rechtsverhältnis (hier:
Kindesverhältnis mit Eltern, zu denen weder ein genetischer noch ein
biologischer Bezug besteht), kann und muss je nach den konkreten
Umständen, welche zu diesem Ergebnis geführt haben, unter dem Aspekt des
Ordre public eine unterschiedliche Würdigung erfahren.

Im vorliegenden Fall sei die Rechtsumgehung jedoch offensichtlich:

Die Beschwerdeführer sind schweizerische bzw. deutsche Staatsangehörige, sie hatten und haben ununterbrochen Wohnsitz in der Schweiz und auch ihre Ehe weist keinen Berührungspunkt mit den USA auf. Der primäre Bezug zu den USA ist das Faktum der Rechtsumgehung […]. […] Zwar besteht aufgrund der dort erfolgten Geburten der Kinder ein Bezugspunkt zu den USA, aber dieser (einzige) Berührungspunkt ist wie gesagt gerade inhärenter Teil der Rechtsumgehung. Überdies hatten die Beschwerdeführer in den USA kein gelebtes Verhältnis zu den Kindern; der Wunschvater reiste mit ihnen nach Erledigung der Formalitäten in die Schweiz und die Beschwerdeführer beantragten umgehend die Transkribierung ins schweizerische Personenstandsregister. Es besteht mithin auch eine unmittelbare zeitliche Nähe zwischen den Geburten und dem Begehren um Transkribierung der Kindesverhältnisse in das schweizerische Personenstandsregister.

Im übrigen wäre die Anerkennung der Kindesverhältnisse in der vorliegenden Konstellation mit dem Ordre public auch dann unvereinbar, wenn keine Rechtsumgehung vorläge. Massgeblich dafür ist aufgrund der Begründung eines Kindsverhältnis mit einem nicht verwandten Kind die „funktionale Nähe“ zum Adoptionsrecht. Zwar ging es vorliegend nicht um eine Adoption. Es wäre aber wertungsmässig der Gedanke zu übertragen, dass die Anerkennung einer Auslandsadoption ordre-public-widrig ist, wenn vor der Adoption  keine Abklärung der Verhältnisse und keine Eignungsprüfung erfolgt ist.

An diesem Ergebnis ändert auch das Kindeswohl nichts. Zwar seien die Kinder in der Schweiz rechtlich elternlos, und sie können vorerst auch nicht das Schweizer Bürgerrecht erlangen. Es sei aber auch denkbar, dass sich Leihmutterschaftskinder im Fall einer Anerkennung der Elternschaft später als Objekt des – durch das Recht verbotenen – Vorgehens sehen. Eine Anerkennung würde ihnen in diesem Fall das Recht absprechen, „sich als Opfer zu fühlen“.

An diesem Ergebnis ändere schliesslich auch Art. 8 EMRK nichts.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.