Im zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 21. August 2015 befasste sich das BGer mit der Rechtmässigkeit einer Zuschlagsverfügung für einen öffentlichen Auftrag. Die Gemeinde U. lud sechs Unternehmen zur Offertstellung für die Beschaffung, Installation und Einführung einer neuen Softwareinfrastruktur ein. In der Folge erhielt das Unternehmen B. AG den Zuschlag. Das im Vergabeverfahren unterlegene Unternehmen A. AG erhob gegen die Zuschlagsverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel abwies. Sowohl das Unternehmen A. AG als auch die WEKO (Wettbewerbskommission) fochten den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts beim BGer an, welches die Beschwerde der WEKO gutheisst.

Zunächst führt das BGer aus, dass auf die Beschwerde des Unternehmens A. AG nicht eingetreten werden könne, da die Beschwerdeführerin keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfe (vgl. Art. 83 lit. f Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).

Sodann beschäftigt sich das BGer mit einer von der WEKO aufgeworfenen Frage, die folgendermassen lautet: „Muss die kantonale Rechtsmittelinstanz gestützt auf Art. 5, 3 und 9 BGBM von Amtes wegen die Zuschlagsverfügung für einen öffentlichen Auftrag aufheben bzw. deren Rechtswidrigkeit feststellen, wenn der Auftrag in binnenmarktrechtswidriger Weise ohne öffentliche Ausschreibung vergeben wurde, selbst wenn die Beschwerdeführerin zum Vorbringen dieser Rüge gemäss kantonalem Verwaltungsrecht nicht berechtigt ist?“ Das BGer macht zu dieser Frage die folgenden Ausführungen:

Die Vorinstanz hat erwogen, die Anbieterin sei zum Einladungsverfahren zugelassen gewesen und habe aus dessen Durchführung anstelle des offenen oder selektiven Vergabeverfahrens keinen Nachteil erlitten. Sie sei deshalb zur Rüge, die Submission sei zu Unrecht im Einladungsverfahren erfolgt, nicht legitimiert. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Mit ihrer rügespezifischen Beurteilung vermengt die Vorinstanz Beschwerdelegitimation (bzw. Beschwerdebefugnis) und Beschwerdegründe. Die Beschwerdelegitimation richtet sich ausschliesslich nach Art. 89 BGG. Sind dessen Voraussetzungen wie hier erfüllt, ist die Beschwerdeführerin mit sämtlichen der in Art. 95 ff. BGG aufgeführten Rügen zum Verfahren zuzulassen […]. Die Beschwerdeführerin kann daher die Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf ihre Stellung auswirken, dass ihr im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht (E. 6.4.). 

Das BGer führt weiter aus, dass das Unternehmen A. AG am Einladungsverfahren habe teilnehmen können. Es sei aber nicht massgebend, ob dem Unternehmen A. AG durch die bisherige Durchführung des Verfahrens ein Nachteil entstanden ist, sondern ob es aus dem Obsiegen seiner Anträge einen praktischen Nutzen erzielen kann. Bei Obsiegen seines Subeventualantrags auf Wiederholung des Verfahrens hätte das Unternehmen A. AG ein neues Angebot einreichen können und damit seine Chance auf den Zuschlag gewahrt. Damit hätte es einen praktischen Nutzen gehabt.

Schliesslich sagt das BGer, dass im vorliegenden Fall offenkundige Hinweise für die Wahl des falschen Vergabeverfahrens (Einladungsverfahren statt offenes Verfahren) bestünden. Das kantonale Verwaltungsgericht hätte diese rechtlichen Mängel selbst ohne entsprechende Rüge des Unternehmens A. AG berücksichtigen müssen.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.