Im Urteil vom 11. Mai 2015 beschäftigte sich das BGer mit einem durch die Notariatskommission Graubünden abgewiesenen Gesuch um Patentierung als Notar. Nachdem Rechtsanwalt lic. iur. A. im Juni 2012 den Bündner Fähigkeitsausweis als Notar erlangte, stellte er bei der Notariatskommission Graubünden das Gesuch um Patentierung. Die Notariatskommission wies das Gesuch ab, da Rechtsanwalt A. entgegen Art. 12 lit. c des Notariatsgesetzes des Kantons Graubünden (NG/GR; BR 210.300) nicht über einen Wohnsitz in einer Gemeinde des Kantons verfügte. Rechtsanwalt A. wandte sich an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und brachte vor, dass gestützt auf den in Art. 24 BV normierten Grundsatz des Niederlassungsfreiheit von der Voraussetzung der Wohnsitzpflicht abzusehen sei. Nachdem das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde von Rechtsanwalt A. abwies, gelangte dieser an das BGer, welches seine Anliegen gutheisst.

Das BGer legt zunächst dar, dass die Kantone grundsätzlich drei Formen der Organisation des Notariats vorsähen:

Beim in Zürich und Schaffhausen praktizierten Amtsnotariat werden die öffentlichen Urkunden ausschliesslich von staatlich angestellten Urkundspersonen erstellt […]. Das freiberuflich organisierte lateinische Notariat sieht dagegen vor, dass öffentliche Beurkundungen durch selbständig erwerbstätige Notare vorgenommen werden (Kantone Aargau, Bern, Baselland, Basel-Stadt, Freiburg, Genf, Neuenburg, Jura, Tessin, Uri, Waadt, Wallis […]). Beim gemischten Notariat (Kantone Appenzell Innerrhoden, Appenzell Ausserrhoden, Glarus, Graubünden, Luzern, Nidwalden, Obwalden, St. Gallen, Solothurn, Schwyz, Thurgau, Zug) wird das Notariat sowohl durch Amtsnotare als auch durch freiberufliche Notare geführt […] (E. 2.2.).

Das BGer stützt die Ansicht des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, wonach die Verpflichtung des Beschwerdeführers, im Kanton Graubünden seinen Wohnsitz zu begründen, falls er dort als Notar zugelassen werden will, die Niederlassungsfreiheit berühre:

Die Niederlassungsfreiheit kann, wie andere Freiheitsrechte, unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Danach bedürfen Einschränkungen der gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Abs. 2 und 3); zudem ist der Kerngehalt des Grundrechts unantastbar (Abs. 4). Diese Voraussetzungen gelten auch in besonderen Rechtsverhältnissen […]. An einer gesetzlichen Grundlage fehlt es mithin, wenn die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Gesetzesbestimmung gegen übergeordnetes (Bundes-)Recht verstösst (E. 3.6.). 

Gemäss den Ausführungen des BGer sei die im öffentlichen Interesse liegende Qualität der notariellen Tätigkeit im vorliegenden Fall gewährleistet. Obwohl Rechtsanwalt A. nicht im Kanton wohne, habe er einen grossen Teil seiner Ausbildung im Kanton Graubünden absolviert und sei als praktizierender Rechtsanwalt in ebendiesem Kanton tätig. Sodann seien Inspektionen der Aufsichtsbehörde durchaus möglich, da diese nicht am Wohnort des Notars, sondern am Arbeitsort stattfänden. Schliesslich erreiche Rechtsanwalt A. seinen Arbeitsort in Chur von seinem Wohnort aus schneller als von einem peripher gelegenen Wohnort innerhalb des Kantons. Vor diesem Hintergrund stelle die Abweisung der Patentierung aufgrund des ausserkantonalen Wohnsitzes einen unverhältnismässigen und unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dar.

Das BGer lässt offen, ob Art. 12 lit. c NG/GR mit höherrangigem Bundesrecht, namentlich mit Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; SR 943.02) im Einklang stehe.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.