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2C_745/2014: Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben (Art. 3 lit. d ArG)

Die A. SA mit Sitz in Genf betreibt einen kleinen Gemischtwarenladen, der rund um die Uhr geöffnet ist ("l'exploitation 24 heures sur 24 d'un commerce de tabac, journaux, produits et denrées alimentaires"). B. ist alleiniger Verwaltungsrat der A. SA. Um den Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten zu können, stellte die A. SA innerhalb eines Jahres zwei Personen ein. Beide wurden als Arbeitnehmer gemeldet, die eine höhere leitende Tätigkeit gemäss Art. 3 lit. d ArG ausüben und deshalb vom persönlichen Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes grundsätzlich ausgenommen sind.

Einige Monate später wurde zusätzlich noch E. angestellt. Bei einer Inspektion wurde festgestellt, dass E. um 22.15 Uhr arbeitete, obwohl er nicht als Arbeitnehmer mit höherer leitender Tätigkeit gemeldet worden war und auch nicht mit Zeichnungsbefugnis im Handelsregister eingetragen war. In der Folge verweigerte die zuständige Behörde, E. als Arbeitnehmer anzuerkennen, der eine höhere leitende Tätigkeit ausübt. Das Bundesgericht bestätigte die ablehnende Auffassung der kantonalen Behörden (Urteil 2C_745/2014 vom 27. März 2015).

Das Bundesgericht erinnerte zunächst an seine bisherige Rechtsprechung (E. 3.1). Danach stellte es fest, dass bei E. mehrere Kriterien erfüllt waren. Um den Betrieb durchgehend offen zu halten, arbeitete E. alternierend zu B., dem alleinigen Verwaltungsrat der A. SA. E. war selbständig für den Verkauf und die Warenbestellungen zuständig. Sein Lohn (CHF 4'000) war gleich hoch wie derjenige von B. E. war mittlerweile im Handelsregister mit Einzelzeichnungsbefugnis eingetragen worden und befugt, Lieferantenrechnungen zu bezahlen. E. hatte auch einen weiteren Arbeitnehmer für die A. SA eingestellt. Trotz all dieser Indizien verneinte das Bundesgericht die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 3 lit. d ArG (zum Ganzen E. 3.3).

E. übte seine Tätigkeit in einem Kleinunternehmen aus, bei dem alle Beschäftigten im Wesentlichen dieselben Arbeiten auszuführen hatten (E. 3.3). Bei derartigen Verhältnissen könne E. nicht als Arbeitnehmer mit höherer leitender Tätigkeit gelten, zumal die A. SA sukzessiv drei Arbeitnehmer für seine Tätigkeit angestellt hatte (E. 3.5). Alles andere würde gemäss Bundesgericht auf eine Umgehung des Arbeitsgesetzes hinauslaufen (E. 3.4 und 3.5).