In einem zur Publikation vorgesehenen Entscheid vom 31. März 2015 äusserte sich das BGer zur richtigen Verfahrensart bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Die Tridel SA mit Sitz in Lausanne hat den statutarischen Zweck, Siedlungsabfälle in Abfallverbrennungsanlagen zu verwerten. Das Aktienkapital der Tridel SA befindet sich im Eigentum verschiedener Gemeinden. In einem Entscheid aus dem Jahr 2011 hat das BGer festgehalten, dass das im USG (Umweltschutzgesetz, SR 814.01) normierte Verursacherprinzip der Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung mittels Pauschalgebühr entgegenstehe. Gleichzeitig hat es die Implementierung einer Lenkungskausalabgabe angeordnet (BGE 137 I 257). Bedingt durch diesen Entscheid hat der Grosse Rat des Kantons Waadt am 3. Juli 2012 die kantonale Gesetzgebung mit Wirkung auf den 1. Januar 2013 dahingehend geändert, dass die Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung durch Kausalabgaben sichergestellt wird. Dabei müssen mindestens 40% der Kosten durch eine Kausalabgabe gedeckt werden, deren Höhe sich proportional zur Menge der Siedlungsabfälle verhält. Konkret wurde die Gesetzesänderung durch die Einführung einer Abfallsackgebühr („taxe au sac“) umgesetzt. Am 26. April 2012 hat die Tridel SA sieben Aktiengesellschaften in einem Einladungsverfahren aufgefordert, Offerten für die Produktion, die Verteilung und das Einsammeln von Abfallsäcken einzureichen. Den Zuschlag hat die E. AG erhalten, welche die ausgeschriebenen Dienstleistungen für einen Preis von Fr. 1’617’500.– pro Jahr offeriert hat. Den Entscheid der Tridel SA zog die Eidgenössische Wettbewerbskommission (WEKO) bis vor BGer, welches die Beschwerde gutheisst.

Die WEKO macht im Wesentlichen geltend, dass die Tridel SA das offene Verfahren hätte wählen müssen (Art. 12 Abs. 1 lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]). Das BGer stützt diese Aussage, indem es ausführt, dass das Einladungsverfahren im konkreten Fall nicht hätte gewählt werden dürfen, da der vorliegende Dienstleistungsvertrag einem Staatsvertrag unterliege (accord plurilatéral sur les marchés publics [AMP]). Gleichzeitig verneint das BGer die Auffassung der Tridel SA, wonach die Wahl des Einladungsverfahrens korrekt sei, da es sich um eine dringliche Situation handle. Eine dringliche Situation sei nur dann gegeben, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ bejaht werden könnten (Art. XV AMP und Art. 8 lit. e règlement d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics du Canton de Vaud):

  • der Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses
  • die Kausalität zwischen unvorhersehbarem Ereignis und dringlicher Situation
  • die dringliche Situation darf nicht durch die Ausschreibende verursacht worden sein
  • die dringliche Situation muss dergestalt sein, dass die Ausschreibende nicht in der Lage ist, die Ausschreibung im offenen Verfahren durchzuführen
  • das Einladungsverfahren stellt die einzige Massnahme dar zur Wiederherstellung des Normalzustandes
Das BGer führt aus, dass die kurze Zeitspanne von sechs Monaten zwischen der Annahme der Gesetzesänderung (3. Juli 2012) und der Inkraftsetzung der neuen Bestimmungen (1. Januar 2013) durch den Grossen Rat des Kantons Waadt hypothetisch geeignet sei, eine dringliche Situation zu schaffen. Die Tridel SA habe das Einladungsverfahren aber bereits vor der Annahme der Gesetzesänderung initiiert und den Vertrag mit der E. AG lediglich einige Tage nach der Annahme abgeschlossen. Mithin wären der Tridel SA weitere Monate zur Verfügung gestanden um ein offenes Verfahren zu lancieren. Die Anrufung der dringlichen Situation zur Legitimierung des Einladungsverfahrens sei deshalb treuwidrig erfolgt und verstosse gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes (BGBM, SR 943.02).
Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.