Im Zusammenhang mit einem Gesuch um die Einsetzung eines Sonderprüfers war vor dem Bundesgericht strittig, ob die Vorinstanz zu Recht die formelle Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts durch die gesuchstellenden Aktionäre (Art. 697a Abs. 1 i.V.m. Art. 697 OR) bejaht hatte. Die Vorinstanz war dabei zum Schluss gekommen, dass es gesamthaft als glaubhaft erscheine, dass die Aktionäre ihr Auskunfts- oder Einsichtsrecht ausgeübt hatten.

Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, dass der Umstand, dass für eine Angelegenheit – wie die Sonderprüfung (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO) – das summarische Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) gilt, nicht bedeutet, dass das Beweismass herabgesetzt wird. Vielmehr gilt auch in dieser Verfahrensart das Regelbeweismass, es sei denn, aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich etwas abweichendes (E. 4.3.1.).

Hinsichtlich der in diesem Verfahren streitigen formellen Voraussetzung stellte das Bundesgericht jedoch klar, dass Glaubhaftmachung nicht genügt sondern vielmehr die vorgängige Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts im Sinne des Regelbeweismasses nachgewiesen werden muss. Die Gesuchsteller müssen das Gericht somit von der Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts überzeugen, so dass dieses keine ernsthaften Zweifel mehr hat. Zur Begründung führte das Bundesgericht aus (E. 4.3.3.):

Im Gesetz besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts ein blosses Glaubhaftmachen genügen soll. Vielmehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR einzig hinsichtlich der materiellen Voraussetzung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre vor, dass ein Glaubhaftmachen genügt. (…) Die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts stellt (…) keinen Umstand dar, über den erst die Sonderprüfung informieren soll. Vielmehr liegt er offensichtlich in der Wissenssphäre des Gesuchstellers selbst. Mit Bezug auf diese Voraussetzung besteht somit insofern kein Grund für eine Herabsetzung des Beweismasses auf eine blosse Glaubhaftmachung. Dem entspricht es im Übrigen, dass in der Rechtsprechung auch hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung der  Nachweis und nicht ein blosses Glaubhaftmachen verlangt wurde (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2).

 Ebenso wenig sind typische Beweisschwierigkeiten oder gar eine Beweisnot ersichtlich, die eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigen könnten, weil andernfalls die Anspruchsnorm kaum durchzusetzen wäre. Dem Aktionär, der die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts beweisen muss, steht insoweit namentlich das Protokoll der Generalversammlung zur Verfügung, sind doch die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

 Im Übrigen hielt das Bundesgericht fest, dass selbst bei der Annahme, die Vorinstanz sei vom richtigen Beweismass ausgegangen, der Entscheid der Vorinstanz bundesrechtswidrig ist. Es begründete dies damit, dass sich die Würdigung der im Recht liegenden Beweise unter Willkürgesichtspunkten als nicht haltbar erweist (E. 5).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).