Mit Entscheid 4A_560/2013 vom 30. Juni 2014 setzte sich das Bundesgericht mit einer Schiedseinrede auseinander.

Mit Vereinbarung vom 17. Dezember 2007
(„Konsortialvertrag“) schlossen sich die B. AG, der Bauleiter A., das Ingenieurbüro C., die D. AG
sowie die E. AG zu einem Konsortium zusammen.
Die letzte Seite des
Konsortialvertrags enthält unter der Überschrift „Ziffer XI
Schlussbestimmungen“ eine Klausel mit folgendem Wortlaut:

Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar. Gerichtsstand ist Meilen. 

Streitigkeiten unter den
Gesellschaftern über den vorliegenden Vertrag wie auch über Werkverträge, die
das Konsortium mit den Gesellschaftern abschliesst,
werden nach Möglichkeit unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt. Die Parteien,
unter denen Meinungsverschiedenheit besteht, sollen
sich in der Monatsfrist auf einen Einzelschiedsrichter oder ein
Schiedsgericht einigen. Erst wenn eine solche Einigung nicht möglich oder der
Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird,
kann das zuständige Gericht angerufen
werden.

A. erhob am Bezirksgericht Meilen Klage gegen seine vier Mitgesellschafter. Die Beklagten erhoben die Schiedseinrede. Das Bezirksgericht Meilen trat auf die
Klage nicht ein mit dem Argument, dass Ziffer XI des
Konsortialvertrages eine gültige Schiedsklausel enthalte, in welcher der klare Wille der Parteien zum Ausdruck komme, über Streitigkeiten
unter den Gesellschaftern über den Konsortialvertrag oder über Werkverträge,
welche das Konsortium mit den Gesellschaftern
abschliesst, ein Schiedsgericht entscheiden zu
lassen.

Gegen diesen Entscheid erhob der
Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons
Zürich, das die Berufung abwies. Der Kläger erhob daraufhin Beschwerde in Zivilsachen.

Das Bundesgericht erklärte, dass beide Parteien beim Abschluss des
Konsortialvertrags ihren Sitz in der Schweiz hatten, womit vorliegend die Regeln
über die interne Schiedsgerichtsbarkeit zur Anwendung
gelangen gemäss Art. 353 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 1 IPRG. Der Vertrag datiert aus der Zeit vor Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011. Gemäss Art. 407
Abs. 1 ZPO beurteilt sich im Binnenverhältnis die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen,
die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen wurden,
nach dem für sie günstigeren Recht. Sowohl die Vorinstanz wie auch das Bezirksgericht gingen unangefochten und zutreffend davon
aus, dass die formellen Anforderungen der ZPO an eine Schiedsvereinbarung gegenüber denjenigen des früheren kantonalen Rechts günstiger sind, und prüften
dementsprechend das Vorliegen einer Schiedsvereinbarung und deren Auswirkung auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte nach Massgabe der
ZPO.

Nach Art. 61 ZPO lehnt das angerufene staatliche
Gericht seine Zuständigkeit ab
, wenn die Parteien über eine
schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben (Art. 61 Ingress), es sei denn, (i) die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (lit. a), (ii) das Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar sei (lit. b), (iii) oder das Schiedsgericht könne
nicht bestellt werden
aus Gründen, für
welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (lit.
c).

Unter einer Schiedsvereinbarung ist
eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien
einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten
verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit
einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen. Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein privates Schiedsgericht unter
Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit verbindlich entscheiden zu lassen. Dabei muss sich der Wille,
auf die staatlichen Gerichte zu verzichten, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung klar und unzweideutig aus
der
Parteivereinbarung ergeben.

Gemäss Art. 61 Ingress ZPO lehnt das staatliche Gericht
seine Zuständigkeit nur dann ab, wenn die Parteien eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben und diese sich auf
eine schiedsfähige Streitsache bezieht. Diese in Art. 61 Ingress ZPO genannten Elemente sind in einem ersten Schritt mit voller
Kognition zu prüfen
. Erst wenn eine Schiedsvereinbarung
über einen schiedsfähigen Streitgegenstand i.S. von
Art. 61 Ingress ZPO vorliegt, ist in einem zweiten Schritt nach Art. 61 lit. b ZPO zu prüfen, ob die Schiedsvereinbarung
offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar
ist.  Dieser Wortlaut lehnt sich an jenen von Art. 7 lit. b IPRG an, wobei diese Bestimmung im Unterschied zu Art. 61 lit.
b ZPO das Wort „offensichtlich“ nicht enthält. Mit dem Kriterium
der Offensichtlichkeit in Art. 61 lit. b ZPO wollte der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 7 lit. b IPRG kodifizieren, wonach das staatliche Gericht die Schiedsvereinbarung mit einer bloss
summarischen Prüfung
auf eine Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder
Unerfüllbarkeit hin überprüfen soll. Die summarische Prüfung nach Art. 61 lit. b ZPO bezieht sich namentlich auf die inhaltliche Tragweite der Schiedsvereinbarung sowie auf pathologische Schiedsvereinbarungen, d.h. solche, aus denen zwar die
verbindliche Unterstellung einer Streitentscheidung unter ein privates
Schiedsgericht hervorgeht, die aber Bestimmungen enthalten, die
unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind.

Das Bundesgericht prüfte in der Folge, ob die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen hatten. Die fragliche Klausel in Ziffer XI
des Konsortialvertrages enthält zunächst eine Rechtswahl („Für den vorliegenden Vertrag ist ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar“). Weiter enthält sie
eine Gerichtsstandsklausel („Gerichtsstand ist Meilen“), welche eindeutig
und unbedingt ist. Danach wird bestimmt, „nach
Möglichkeit“ sollten Streitigkeiten unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht erledigt werden. Zu
diesem Zweck sollen sich die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten „innert Monatsfrist auf einen
Einzelschiedsrichter oder ein Schiedsgericht“ einigen. Erst wenn eine „solche
Einigung nicht möglich oder der Entscheid
des Schiedsgerichts nicht akzeptiert“ werde, könne „das zuständige Gericht angerufen werden“.

Es ergibt sich
bereits aus dem Wortlaut, dass die Parteien damit (noch) keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben, sondern lediglich
„nach Möglichkeit“ versuchen wollen, einen Einzelschiedsrichter oder ein
nicht näher definiertes Schiedsgericht einzusetzen
. Die Parteien wollen also
versuchen, bei Meinungsverschiedenheiten eine konkrete
Schiedsvereinbarung überhaupt erst abzuschliessen.
Selbst wenn sie mit dem zweiten Halbsatz („oder der Entscheid des Schiedsgerichts nicht akzeptiert wird“) den Fall eines Rechtsmittels an die staatlichen Gerichte regeln wollten, haben sie mit dem ersten Halbsatz ins Auge gefasst,
dass eine einvernehmliche Bestellung des
grundsätzlich bevorzugten – aber noch nicht vereinbarten – Schiedsgerichts
nicht möglich sein könnte, und für diesen Fall die Anrufung des zuständigen
(staatlichen) Gerichts ausdrücklich vorbehalten. Sie haben dabei entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegner
nicht erklärt, das staatliche Gericht solle ein
Schiedsgericht bestellen, sondern sie haben erklärt, es
könne das staatliche Gericht angerufen
werden.

Die Vorinstanz hat folglich den
Text in Ziffer XI Abs. 2 des Konsortialvertrages vertrauenstheoretisch falsch
ausgelegt, wenn sie darin bereits einen Konsens über
den Verzicht auf die staatliche und die Einsetzung einer privaten
Gerichtsbarkeit sah. Es fehlt an einer klaren und unzweideutigen
Willenserklärung der Parteien
, Streitigkeiten aus ihrem Konsortialvertrag
unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einer verbindlichen Beurteilung durch ein Schiedsgericht zu unterstellen.
Damit liegt keine Schiedsvereinbarung i.S.v. Art. 61 Ingress ZPO vor; eine summarische Prüfung der
Klausel unter dem Aspekt von Art. 61 lit. b ZPO erübrigt sich.

Das Bundesgericht zog deshalb den Schluss, dass die Beschwerde sich als begründet erwiesen habe. Das Bundesgericht hob daher den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache an die Vorinstanz
zu neuer Entscheidung zurück.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.