Mit Entscheid 4A_508/2013 vom 27. Mai 2014 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob der Schiedsspruch mit dem prozessualen Ordre public unvereinbar sei, weil das Schiedsgericht angeblich gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen habe.

Ein Schiedsgericht stellte die Gültigkeit des Vertrags AA1 fest und verurteilte die Partei A, der Partei B fast USD 25 Millionen zu zahlen. Die Partei A erhob Beschwerde gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG mit dem Argument, dass das Schiedsgericht gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen habe, weil ein staatliches Gericht bereits die Nichtigkeit des Vertrags AA1 festgestellt habe.

Das Bundesgericht bestätigte einleitend, dass ein Schiedsspruch mit dem prozessualen Ordre public unvereinbar sei, wenn das Schiedsgericht gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen würde (E. 3.1):

Un tribunal arbitral viole l’ordre public procédural s’il statue
sans tenir compte de l’autorité de la chose jugée d’une décision antérieure ou
s’il s’écarte, dans sa sentence
finale, de l’opinion qu’il a émise dans une sentence préjudicielle tranchant une question préalable de
fond
(…). L’autorité de la
chose jugée vaut également sur le plan
international et gouverne, notamment, les rapports entre un tribunal arbitral suisse et un tribunal étatique étranger. Si donc une partie saisit un tribunal arbitral ayant son siège en
Suisse d’une demande identique à celle qui a fait
l’objet d’un jugement en force rendu entre les mêmes
parties sur un territoire autre que la Suisse, le tribunal arbitral, sous peine de s’exposer au grief de violation de l’ordre public
procédural, devra déclarer cette demande irrecevable pour autant que le jugement étranger soit susceptible d’être reconnu en Suisse en vertu de l’art. 25 LDIP, les dispositions spéciales des traités
internationaux visés à l’art. 1er al. 2 LDIP étant réservées
(…). Une décision étrangère est
reconnue en Suisse, entre autres conditions, si la
compétence des autorités judiciaires ou administratives de l’État dans lequel elle a été rendue était donnée
(art. 25 let. a LDIP).

Ob der Anspruch, der vor einem ausländischen Gericht geltend gemacht wurde, identisch ist mit dem Anspruch, der vor einem Schweizer Gericht geltend gemacht wird, beurteilt sich nach der lex fori (E. 3.2):

A moins que le contraire ne résulte d’un traité international, déterminer si
la prétention qui a été élevée devant un tribunal
étranger et celle qui est soumise à un tribunal suisse
sont identiques est une question qui doit être tranchée selon la lex fori
( …).
Ce sont donc les principes établis à ce sujet par la jurisprudence du Tribunal fédéral qui trouvent à s’appliquer ( …). Sans doute l’autorité de
la chose jugée est-elle un effet de la
décision qui dépend de la loi de l’État d’origine, de sorte qu’il appartient
à cette loi de préciser les conditions et les
limites de cet effet
(…). Il s’ensuit que l’étendue
subjective, objective et temporelle de l’autorité de la chose jugée varie d’un système juridique à
l’autre. L’harmonisation dans ce domaine doit cependant être recherchée dans
la mesure du possible, et elle est obtenue de la façon suivante: un jugement étranger reconnu n’a en Suisse que l’autorité qui
serait la sienne s’il émanait d’un tribunal suisse
.
Ainsi, un jugement étranger non
constitutif qui serait opposable aux tiers selon la loi de l’État d’origine
ne bénéficiera de l’autorité de la chose jugée en Suisse qu’à l’égard des parties à la
procédure qu’il a close (…).
De même, l’autorité de la chose jugée d’un jugement étranger qui s’étendrait aux
motifs de celui-ci, d’après la loi de l’État d’origine, ne sera admise en
Suisse que pour les chefs du dispositif de ce jugement (…). A l’inverse, le jugement étranger ne produit pas
plus d’effet, en Suisse, que ne lui en attribue le système juridique dont il
émane
( …).

Das Bundesgericht rief die Voraussetzungen der materiellen Rechtskraft in Erinnerung (E.3.3):

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a autorité de la chose jugée lorsque
la prétention litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l’objet d’un
jugement passé en force
(identité de l’objet
du litige
). Tel est le cas lorsque, dans l’un et l’autre procès, les mêmes parties ont soumis
au juge la même prétention en se basant sur les mêmes
faits
. Précisant sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a
indiqué, dans un récent arrêt, qu’il n’est, en
principe, pas nécessaire d’inclure la cause juridique
dans la définition de
l’objet du litige
, partant que
l’identité des prétentions déduites en justice est
déterminée par les conclusions de la demande et les
faits invoqués à l’appui de celle-ci, autrement dit par le complexe de faits
sur lequel les conclusions se fondent (…). Il a réaffirmé, en outre, que l’identité doit s’entendre d’un point
de vue, non pas grammatical, mais
matériel
, si bien qu’une nouvelle prétention, quelle
que soit sa formulation, aura un objet
identique à la
prétention déjà jugée si elle apparaît comme étant son
contraire ou si elle
était déjà contenue dans celle-ci
(…), telle la prétention tranchée à titre principal dans le premier procès et revêtant
la qualité de question préjudicielle dans le
second (…).

Das Bundesgericht erklärte weiter, dass es die Rechtsfragen frei prüfen würde, die sich bei der Frage stellen, ob das Schiedsgericht gegen den Grundsatz der materiellen Rechtskraft verstossen habe. Es begründete seine Haltung damit, dass eine Verwandschaft bestehen würde zwischen der Zuständigkeit (bei der das Bundesgericht die Rechtsfragen frei prüft) und dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft (E. 3.4):

Rien ne saurait donc justifier de restreindre le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral lorsqu’il est appelé à vérifier le respect de cette règle essentielle ni, partant, de donner quitus au tribunal arbitral ayant son siège en Suisse au seul motif qu’il a procédé à une analyse fouillée de l’autorité de la chose jugée du jugement étranger. Il convient, bien plutôt, de s’en tenir aux règles ordinaires posées par la jurisprudence en la matière et, singulièrement, à celles relatives au grief d’incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP), étant donné la parenté existant entre le problème de la compétence et celui de l’autorité de la chose jugée. Aussi bien, le tribunal arbitral qui entre en matière sur une prétention ayant déjà fait l’objet d’un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée et qui rend une sentence au sujet de ladite prétention, même s’il le fait sur la base d’une convention d’arbitrage valable empêchant de le considérer comme incompétent et de le sanctionner sous l’angle de la disposition précitée, ne s’arroge pas moins, au final, une compétence matérielle qui lui fait défaut. Par conséquent, le Tribunal fédéral examinera librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui pourraient se poser s’agissant de déterminer si les arbitres ont passé outre à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt V.________ invoqué par la recourante.

Das Bundesgericht prüfte zuerst, ob Parteiidentität vorlag (E. 4.2.1):

Selon le principe de la relativité subjective de la chose jugée, l’autorité de la chose jugée d’un jugement ne peut être invoquée dans un nouveau procès que si celui-ci oppose les mêmes parties ou leurs successeurs en droit (…). C’est sous réserve des jugements constitutifs ( Gestaltungsurteile ), lesquels sont opposables aux tiers (…). L’effet inter partes de l’autorité de la chose jugée ne dépend pas de la position respective que les parties ont occupée dans l’un et l’autre procès (…). Il pourra donc être invoqué, par exemple, à l’encontre du demandeur à une action en constatation de droit positive qui, défendeur dans le premier procès, avait conclu sans succès au rejet d’une action en constatation de droit négative portant sur le même rapport juridique. Au demeurant, qu’il y ait eu encore d’autres parties dans le procès antérieur n’empêche pas, en principe, d’admettre l’identité des parties dans le second procès pour autant que les parties à ce procès aient également participé au procès antérieur (…).

Im staatlichen Verfahren nahmen die beiden Parteien die Rolle der Beklagten ein. Als Kläger trat ein Staatsanwalt auf. Das Bundesgericht zog in Erwägung, angesichts der besonderen Umstände einen weniger formalistischen Ansatz zu wählen bei der Prüfung der Frage, ob Parteiidentität vorliegen würde (E. 4.2.1.):

Cela étant, on peut sérieusement se demander si, dans des situations aussi spécifiques que celle qui caractérise la cause en litige, une approche moins formaliste de la notion d’identité des parties ne serait pas souhaitable, en ce sens qu’elle permettrait de tenir compte du rôle singulier joué dans la procédure étatique ouverte en premier lieu à l’étranger par la partie absente dans la procédure introduite ultérieurement devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et de faire barrage à d’éventuelles manoeuvres visant à torpiller la procédure arbitrale. […] Mesurée à cette aune, l’appréciation de la situation, telle qu’elle a été faite en l’espèce par le Tribunal arbitral – en particulier, la mise en relief du rôle dévolu à un représentant de l’État dans une procédure intéressant deux sociétés commerciales, dont l’une était contrôlée par ce même État – ne prêterait pas le flanc à la critique.

Das Bundesgericht bemerkte schliesslich, dass es die delikate Frage nicht abschliessend beurteilen müsse, weil das Vorliegen der materiellen Rechtskraft bereits aus anderen Gründen zu verneinen sei. Das Bundesgericht wandte sich danach der Frage zu, ob ein identischer Streitgegenstand vorliegen würde. Das Bundesgericht verneinte die Frage mit dem Argument, dass das Schiedsgericht das Verhalten der Parteien nach Zustellung des staatlichen Entscheids gewürdigt habe. Konkret hatte das Schiedsgericht argumentiert, dass die Partei A auch nach Zustellung des staatlichen Entscheids Erklärungen abgegeben habe, die die Partei B und das Schiedsgericht nur als Genehmigung des Vertrags AA1 verstehen konnten. Das Bundesgericht erklärte, dass es sich hierbei um echte Noven handeln würde, weshalb der Streitgegenstand nicht identisch war (E. 4.2.2.2.):

Quoi qu’il en soit, il ressort expressément du n. 432 de la sentence, tel qu’il est rédigé, que le Tribunal arbitral a vu dans le comportement adopté par la recourante postérieurement à l’arrêt rendu le 11 avril 2012 un motif suffisant lui permettant d’admettre, à l’instar de l’intimée, que la recourante avait accepté d’être liée par l’AA1. Or, pareille circonstance constitue assurément un fait nouveau (vrai novum ) qui, en toute logique, ne pouvait qu’échapper, ratione temporis, à l’autorité de la chose jugée dudit arrêt.

Das Bundesgericht entschied daher, dass das Schiedsgericht zu Recht zum Schluss gelangt sei, dass keine res judicata vorliegen würde.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.