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2C_776/2013: EMRK 6 auf spielbankenrechtliche Sanktionen anwendbar; Zugriff auf Pflichtdokumentation; Verjährung; Verwendung von GwG-Daten; Sanktionsbemessung (amtl. Publ.)

Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) hatte ein Casino mit rund CHF 5 Mio. sanktioniert und ihm gestützt auf Art. 51 des Spielbankengesetzes SBG Verfahrenskosten von rund CHF 25'000 auferlegt, weil das Casino im Zusammenhang mit einem Spieler ihr Sozialkonzept (nach Art. 13 SBG eine Konzessionierungsvoraussetzung) nicht eingehalten und damit in gravierender Weise gegen die Spielbankengesetzgebung verstossen habe. Insbesondere habe das Casino den Spieler in Verletzung von SBG 22 nicht gesperrt.

Vor BGer war strittig,
  • ob die strafprozessualen Grundsätze verletzt waren; 
  • der die spielbankenrechtliche Verjährung missachtet war; 
  • eventualiter:  ob die Sanktion korrekt berechnet wurde und
  • ob die Pflichtverletzung zu Recht als mittelschwerer Verstoss qualifiziert worden war.
Das BGer qualifiziert die spielbankenrechtlichen Sanktionen zunächst in Anlehnung an das kartellrechtliche Urteil BGE 139 I 72 als strafähnliche Massnahmen:
Die Sanktionen nach Art. 51 SBG haben Parallelen zu jenen von Art. 49a KG. Wie diesen kommt ihnen ein präventiver, gleichzeitig aber auch ein pönaler und repressiver Charakter zu, soweit damit nicht nur der durch den Verstoss erzielte Gewinn, sondern bis zum Dreifachen von diesem sanktionsweise eingezogen wird, was einen nach oben offenen Betrag in mehrfacher Millionenhöhe bedeuten kann. Der Sanktionszuschlag wird nach der vom Bundesgericht bestätigten [...] Praxis der ESBK unter Berücksichtigung der Schwere des Verstosses bzw. des Verschuldens der Konzessionärin bzw. der für sie handelnden natürlichen Personen bemessen. Der von der Vorinstanz betonte Umstand, dass nur eine kleine Zahl von Konzessionären der Sanktionsdrohung unterworfen sind, erscheint unter diesen Umständen nicht ausschlaggebend; es gibt - worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist - zahlreiche Strafdrohungen, die sich nur an einen bestimmten, unter Umständen auch sehr beschränkten, Adressatenkreis richten (Sonderdelikte).
Damit kommen die verfahrensrechtlichen Vorgaben von EMRK 6 zur Anwendung. Im konkreten Fall waren diese Vorgaben EMRK 6 nicht durch die blosse Aufforderung verletzt, Dokumente einzureichen, zu deren Erstellung eine gesetzliche - hier spielbankenrechtliche - Pflicht besteht, zumal für den Fall einer Mitwirkungsverweigerung keine spezifischen Folgen angedroht wurden, namentlich nicht Bestrafung nach StGB 292. Das BGer dazu:
Unternehmen sind aus zahlreichen Gründen gehalten, bestimmte Dokumente und Unterlagen zu erstellen, zu führen und gegebenenfalls den Verwaltungsbehörden zur Verfügung zu stellen, z.B. Buchhaltungen oder Dokumentationen, welche die Einhaltung von Pflichten bezüglich Umweltschutz, Sozialversicherung, Arbeitssicherheit, Geldwäscherei usw. belegen [...]. Könnte der Staat auf diese Unterlagen trotz entsprechender gesetzlicher Grundlagen nicht mehr zurückgreifen, würde eine aufsichts- bzw. damit verbundene strafrechtsähnliche Durchsetzung der materiellen gesetzlichen Pflichten in beaufsichtigten Wirtschaftsbereichen (Finanzmarkt, Spielbanken usw.) praktisch verunmöglicht. Bildet der nemo-tenetur-Grundsatz bei natürlichen Personen (auch) einen Ausfluss aus der Menschenwürde, fehlt dieser - spezifisch grundrechtliche - Aspekt bei gesetzlichen Herausgabepflichten von juristischen Personen und Unternehmen. [...]
Was sodann die Verjährung betrifft, so hat die Vorinstanz, das BVGer, die bei Übertretungen nach SBG 56 SBG geltende siebenjährige Frist angewandt. Aus Sicht des BGer spricht jedoch
[d]er Beizug von Regelungen über die Verjährung für verwandte öffentlichrechtliche Tatbestände [...] hier am ehesten für eine analoge Anwendung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG; danach entfällt die Sanktionsmöglichkeit, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist. Im Spielbankenrecht bedeutet dies, dass die Sanktion verjährt ist, wenn das zu sanktionierende Verhalten bei Eröffnung der Untersuchung seit länger als fünf Jahren beendet war. 
Da die Verjährung hier jedoch in beiden Fällen nicht eingetreten war, liess das BGer die Frage letztlich ausdrücklich offen.

Das BGer hielt sodann fest, dass die nach Art. 2 Abs. 3 GwV ESBK erhobenen Transaktionsinformationen zur Anordnung einer Spielsperre verwendet werden müssen. Das Datenschutzrecht steht dem angesichts des überwiegenden Interesses an einer solchen Datenverwendung nicht entgegen (DSG 13 I).

Zuletzt schützt das BGer die Berechnung der Sanktion und die Einschätzung der Schwere des Vergehens.