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4A_364/2013: Vermögensverwaltung, mangelnde Aufklärung und Beratung, Beweis durch zu riskante Strategie; Schaden, hypothetisches Vergleichsportfolio; Honorar

Dem vorliegenden Urteil des BGer liegt ein Erbfall zugrunde, bei dem die Nichte der Erblasserin, eine ausgebildete Krankenschwester und frühpensionierte Flight Attendant, als Alleinerbin eines Vermögens von rund CHF 3.5 Mio. vor Steuern eingesetzt worden war. Sie zog dann auf Anraten des Anwalts der Erblasserin eine Person als externen Vermögensverwalter ein. Der Anwalt und der Vermögensverwalter investierten sodann praktisch das gesamte Vermögen in Aktien. In der Folge erlitt die Erbin erhebliche Verluste.

Die Erbin klagte daraufhin teilweise erfolgreich auf Schadenersatz. Das OGer ZH hatte die Beklagten gemeinsam als Vermögensverwalter (und nicht nur Anlageberater) qualifiziert und gestützt darauf Sorgfaltspflichtverletzungen festgestellt. Das BGer hält dazu insbesondere Folgendes fest:

1. Kundenprofil

Das Kundenprofil dient zur Bestimmung der subjektiven und objektiven Risikofähigkeit des Kunden und damit der Vorbereitung des Vertragsschlusses. Fehlt ein korrektes Kundenprofil, hat der Kunde dann aber einer riskanten Anlagepolitik zugestimmt, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, dass ein korrektes Kundenprofil eine niedrigere Risikofähigkeit ergeben hätte. Vorliegend hätte ein Kundenprofil tatsächlich ergeben, dass eine 100%-Aktienstrategie nicht der Risikofähigkeit der Erbin entsprach. Allerdings hatte die Erbin der riskanten Strategie nicht zugestimmt, weil sie - keine erfahrene Anlegerin - gar nie ausreichend deutlich informiert worden war, dass die gewählte Strategie riskant war. Die entsprechende Klausel im Vermögensverwaltungsvertrag lautete:
Strategie

Die Gesamtstrategie beruht auf einem Anlagehorizont von zehn Jahren. Damit wird die Strategie weitgehend auf Aktien konzentriert sein, dabei werden wir ein Kernportefeuille mit langfristig zu haltenden Werten von einem Tradingportfeuille unterscheiden. Mittelfristig ist so eine Gesamtperformance von über 10 % anzustreben.
Diese Passage kann, so das BGer, von einer in finanziellen Anlagen gänzlich unerfahrenen Person nicht als eindeutige Aussage verstanden werden, dass eine risikoreiche Anlagestrategie verfolgt wird.

2. Aufklärungspflicht

Zur Aufklärungspflicht des Vermögensverwalters hält das BGer fest,
[...] Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Bedarf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts anderseits bestimmt werden [...]. Die Aufklärung des Kunden durch den Beauftragten hat jedoch keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, Informationsdefizite auszugleichen. Kennt der Kunde die Risiken der Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung [...].
Vorliegend bestand eine Aufklärungspflicht. Zwar könne als "allgemein bekannt vorausgesetzt werden", dass Aktien einem Kursrisiko unterliegen. Das gilt auch, entgegen dem OGer ZH, wie hier für eine ausgebildete Krankenschwester und frühpensionierte Flight Attendant. Die Erbin wäre aber dennoch aufgrund der besonderen Tragweite über die Risiken des  konkreten Anlagegeschäfts aufzuklären gewesen, insbesondere die Risiken einer 100%-igen Aktienstrategie für ihr ganzes Vermögen. (Die Aktienstrategie hatte das OGer ZH im Übrigen zu Recht als riskant beurteilt, auch aus der Sicht von 2000).

Auch eine (grds. mögliche) Aufklärung über die Bank war durch "kommentarlose Übergabe einer nicht leicht verständlichen Risikoaufklärungsbroschüre an eine in Vermögensangelegenheiten gänzlich unerfahrene Person" nicht genügend, ebenso wie die beiläufige Bemerkung des Vermögensverwalters auf dem Weg zur Depotbank nach der Vertragsunterzeichnung, die Erbin könnte 30 bis 50 Prozent verlieren.

Als Indiz für eine mangelhafte Aufklärung werteten sodann das OGer ZH und das BGer, dass das gesamte Vermögen praktisch zu 100% in Aktien angelegt wurde. Mit anderen Worten darf aus einem nicht sachgerechten Anlageentscheid auf eine unzureichende Aufklärung oder - sofern der Kunde nach Aufklärung bei der zu riskanten Strategie bleiben will - unzureichende Beratung geschlossen werden.

3. Schaden

Zum Schaden hält das BGer eingangs fest:
[...] Grundlage der Schadensberechnung bildet der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Stand des verwalteten Vermögens (effektives Portfolio) und dem Vermögensstand, der bestünde, wenn das Vermögen in der gleichen Periode unter Beachtung der vertraglichen Sorgfaltspflichten verwaltet worden wäre (hypothetisches Portfolio). Der Schaden bzw. das hypothetische Vergleichsportfolio kann nur geschätzt werden (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese ermessensweise Schätzung beruht - von der ausnahmsweisen Berücksichtigung abstrakter Erfahrungssätze abgesehen - auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und ist daher vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüfbar [...]. Bei der Vergleichshypothese ist im Regelfall auf die Sorgfalt eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen Periode abzustellen [...].
Das OGer hatte sodann ein hypothetisches Vergleichsportfolio angenommen. das einen Aktienanteil von 45 % sowie 10 % Geldmarkt und 45 % in- und ausländische Obligationen beinhaltet hätte; auf der Grundlage
  • eines Gutachtens
  • der Faustregel, dass ein Anleger denjenigen Prozentsatz in Aktien investieren sollte, der 100 % abzüglich seines Alters entspricht
  • des in BGE 125 III 312 E. 4c S. 316 referierten Portfolios. 
Das ist, so das BGer, zumindest nicht willkürlich.

4. Honorar

Das BGer bestätigt die Vorinstanz auch darin, dass das Honorar der Vermögensverwalter nur zu mindern sei und nicht gänzlich entfalle:
Gemäss Vorinstanz war die von den Beklagten verfolgte aktienlastige Strategie nur im Umfang von 55 % pflichtwidrig, während eine Aktienanlage zu 45 % als pflichtgemässe Vermögensverwaltung zu betrachten ist. [...] Bei dieser Ausgangslage kann keine Rede davon sein, die Vermögensverwaltung der Beklagten sei für die Klägerin vollständig unbrauchbar gewesen, weshalb ein Honoraranspruch gänzlich entfalle.
Dagegen hat das OGer ZH zu Unrecht sowohl das Honorar reduziert als auch das Erfüllungsinteresse zugesprochen, was zu einer unzulässigen Bereicherung der Erbin führt.