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5A_686/2013: Art. 41 Abs. 1bis SchKG, Verhältnis zwischen Schuldbriefforderung und Grundforderung in der Betreibung (amtl. Publ.)

In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht mit der Bedeutung der fiduzarischen Übertragung eines Schuldbriefes im definitiven Rechtsöffnungsverfahren über die Grundforderung.

Es erinnert daran, dass zwischen der abstrakten Schuldbriefforderung, welche durch das Grundpfand gesichert ist, und der Forderung aus dem Grundverhältnis zu unterscheiden ist, und dass diese beiden Forderungen unabhängig voneinander bestehen (E. 5.1.1.). Anschliessend geht das BGer auf das Verhältnis dieser Forderungen im Betreibungsverfahren ein:
„Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule, d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.“ (E. 5.1.3. ff.) 
Ist eine Schuld durch ein Pfand gesichert, so wird grundsätzlich eine Betreibung auf Pfandverwertung durchgeführt (Art. 41 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann jedoch hierauf verzichten und dem Gläubiger erlauben, direkt eine Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs einzuleiten; Art. 41 Abs. 1bis SchKG ist dispositiv (E. 5.1.4.). Eine solche Vereinbarung können die Parteien auch bei der fiduziarischen Übertragung (Sicherungsübereignung) eines Schuldbriefs treffen. Wird keine explizite Vereinbarung geschlossen, so ist zu vermuten, dass die Parteien stillschweigend übereinkommen, dass das Pfand verwertet werden muss, bevor die Grundforderung geltend gemacht werden kann: 
„Dès lors, de la même façon que l'art. 41 al. 1bis LP présume le bénéfice de discussion réelle, il y a lieu d'admettre qu'il découle de la nature de la convention de fiducie que les parties conviennent tacitement d'une clause de bénéfice de discussion réelle en ce sens que le créancier fiduciaire a l'obligation d'intenter d'abord la poursuite en réalisation de gage sur la base de la créance abstraite“ (E. 5.1.5.). 
Hieraus folgt, dass der Richter im definitiven Rechtsöffnungsverfahren das beneficium excussionis realis beachten muss, welches der Schuldner aus der fiduzarischen Übertragung ableiten kann. Selbst wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, dass den Schuldner zur Zahlung der Grundforderung verurteilt, kann der Schuldner im Betreibungsverfahren hiergegen solange das beneficium excussionis realis geltend machen, als das Grundpfand nicht realisiert, d.h. die Verteilungsliste nicht rechtskräftig wurde (E. 5.2.3.): 
„En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.“ (E. 5.2.4.).