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4A_22/2014: Vorbereiten einer konkurrenzierenden Tätigkeit als begründeter Anlass zur Kündigung i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR

B. war als Personalberater für die A. AG tätig. Die Parteien hatten ein gültiges Konkurrenzverbot vereinbart und die Realexekution dieses Verbots vorgesehen. B. kündigte seine Anstellung, worauf die A. AG wenig später eine Gegenkündigung aussprach und B. freistellte. Die A. AG stellte ausserdem ein Gesuch, wonach B. mit sofortiger Wirkung und für die Dauer von zwei Jahren superprovisorisch verboten werden sollte, in der ganzen Schweiz Personal in den Bereichen Elektro-, Metallbau, Gebäudetechnik, Industrie, Bauhaupt- und Baunebengewerbe zu vermitteln und die A. AG in diesen Bereichen als Personalberater zu konkurrenzieren.

Die Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts Bern-Mittelland wies das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte diesen Entscheid. Die dagegen gerichtete Beschwerde hiess das Bundesgericht gut, weil die Vorinstanz willkürlich angenommen hatte, das Konkurrenzverbot sei dahingefallen.

Die Vorinstanz hatte sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur gesetzlichen Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 3 OR abgestützt und festgestellt, es sei an sich legitim, dass der Arbeitnehmer bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses Vorbereitungen für eine konkurrenzierende Tätigkeit treffe. Da jedoch ein Konkurrenzverbot gütlig vereinbart worden war, hätte die Vorinstanz die Rechtsprechung betreffend den "begründeten Anlass" i.S.v. Art. 340c Abs. 2 OR heranziehen müssen. Nach dieser Rechtsprechung muss die Arbeitgeberin nicht zuwarten bis der Arbeitnehmer kündigt, wenn sie feststellt, dass der Arbeitnehmer trotz vertraglichem Konkurrenzverbot den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet (Urteil 4A_22/2014 vom 23. April 2014, E. 4.3.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 353).

B. hatte unter anderem ein Facebook-Profil erstellt, eine Webseitenadresse registriert und ein Logo ausgearbeitet. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die A. AG liess daher das Konkurrenzverbot nicht dahinfallen, auch wenn die Arbeitgeberin über diese Vorbereitungshandlungen informiert war (E. 4.3.2).