Das BGer hatte im vorliegenden Entscheid – betr. eine Streitigkeit im Zusammenhang mit einer Vertragskündigung – zunächst einen Liegenschaftenverwaltungsvertrag zu qualifizieren.

Einleitend hält das BGer zur Abgrenzung zwischen Auftrag und einfacher Gesellschaft folgendes fest:

Auftrag und einfache Gesellschaft voneinander abzugrenzen, kann namentlich dann schwierig sein, wenn sowohl der Auftraggeber wie der Beauftragte an der Ausführung des Auftrags interessiert sind. Diesfalls ist ein Auftrag anzunehmen, wenn ihr Interesse am Geschäft nicht gleicher Art ist. Dass beim Auftrag ein Gewinnanteil ausbedungen wird, macht das Vertragsverhältnis zwar zu einem gesellschaftsähnlichen, aber nicht zu einer einfachen Gesellschaft […].

[…]
Ein gemeinsames Interesse oder Motiv genügt [für eine einf. G.] nicht. Ein solches liegt, wenn die Entschädigung in Form einer Gewinnbeteiligung vereinbart wurde, immer vor. Vielmehr setzt die einfache Gesellschaft voraus, dass die Parteien einen gemeinsamen Zweck als Gegenstand einer gemeinsamen vertraglichen Pflicht vereinbart haben, der über das durch die Gewinnbeteiligung gesteigerte Interesse am Erfolg oder an der richtigen Vertragserfüllung hinausgeht.

Bei Immobilienverwaltungsverträgen liegt klarerweise keine einfache Gesellschaft vor. Dies war auch hier trotz bestimmter Besonderheiten nicht anders. Sodann hält das BGer fest, dass die Vereinbarung einer bestimmten Dauer noch nicht gegen die Qualifikation als Auftrag spricht.

Schliesslich stellte sich die Frage, ob OR 404 anwendbar war. Dabei gilt als Grundsatz:

Nach Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Dieses Beendigungsrecht ist zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden. […] Es gilt sowohl für reine Auftragsverhältnisse als auch für gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen […]. Auch auf atypische Auftragsverhältnisse findet es Anwendung. Das Bundesgericht hat trotz Kritik der Lehre an dieser Praxis festgehalten (BGE 115 II 464 […].; Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2011 […] E. 2.2 und 2.3 mit Hinweisen [dazu unser Beitrag]). Für die Frage, ob hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht erscheinen, wird vor allem darauf abgestellt, ob nach Art des Vertrages ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und ihm besondere Bedeutung zukommt ([…]).

Im konkreten Fall lag die Anwendung von OR 404 nicht auf der Hand, weil die Eigentümerin die eigene Verwaltungstätigkeit in die Räume der Auftragnehmerin verlegt hatte. Die Vorinstanz hatte dieses als pachtvertragliches Element gewertet. Das BGer widerspricht dieser Qualifikation und wendet OR 404 an:

Mit der geschlossenen Vereinbarung wurde die ordentliche Liegenschaftsverwaltung der [Eigentümerin] in die Räumlichkeiten der [Verwalterin] verlegt und dort von dieser organisiert und geleitet. Entgegen der Vorinstanz ist darin kein pachtvertragliches Vertragselement zu erkennen. […] Die [Verwalterin] hat ihre Räume samt Infrastruktur […] nicht überlassen, sondern selbst genutzt. Sie hat der [Eigentümerin] nur ein Mitbenutzungsrecht eingeräumt. […] Das Mitbenutzungsrecht […] basiert mithin auf dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrauensverhältnis. […] Während die von den Parteien mit der Zusammenarbeit verfolgten Zwecke und Interessen weitgehend denjenigen eines normalen Liegenschaftsverwaltungsvertrages entsprechen, setzt die Eingliederung in den Betrieb der [Verwalterin] und die umfangreichen Kompetenzen, die ihr übertragen werden, im Vergleich zu einer gewöhnlichen Liegenschaftsverwaltung ein gesteigertes Vertrauensverhältnis voraus. Dieses lässt die Anwendung der auftragsrechtlichen Bestimmungen auf die Vertragsauflösung als sachgerecht erscheinen.

Aufgrund dieser Qualifizierung und der zwingenden Natur von OR 404 I war auch die vorgesehene Konventionalstrafe für eine ausserterminliche Beendigung des Vertrags nicht geschuldet (die Kündigung war auch nicht zur Unzeit erfolgt, sonst wäre die Konventionalstrafe im Umfang des Schadens wirksam bzw. als Schadenspauschale durchsetzbar gewesen).

Die Wendung „[…] setzt die Eingliederung in den Betrieb […] im Vergleich zu einer gewöhnlichen Liegenschaftsverwaltung ein
gesteigertes Vertrauensverhältnis
voraus. Dieses lässt die Anwendung der
auftragsrechtlichen Bestimmungen auf die Vertragsauflösung als
sachgerecht erscheinen“
könnte so verstanden werden, dass OR 404 auf den „normalen“  Liegenschaftsverwaltungsvertrag nicht anwendbar ist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.