Der Arbeitnehmer arbeitete zunächst in der Bäckereiabteilung eines Lebensmittelgeschäfts in Vich und wechselte nach einiger Zeit in die Fischabteilung. Später wurde er in einer Filiale in Signy Rayonchef der Fischabteilung. Nur wenige Monate später beantragte der Arbeitnehmer, von seiner Funktion als Rayonchef aus gesundheitlichen Gründen wieder zurückzutreten, aber weiterhin in derselben Fischabteilung in Signy angestellt zu bleiben.

Die Vorgesetzten schlugen dagegen vor, der Arbeitnehmer solle entweder in Signy in eine andere Abteilung wechseln oder in die Fischabteilung einer anderen Filiale übertreten. Der Arbeitnehmer entschied, in die Fischabteilung eines anderen Ladengeschäfts zu wechseln, worauf ihm eine Stelle in der Fischabteilung in Vich angeboten wurde.

Der Arbeitnehmer trat diese Stelle krankheitshalber nie an. In einem psychiatrischen Arztbericht wurde eine schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen und mittelschweren Angstzuständen diagnostiziert. Der Arztbericht hielt aber auch fest, vernünftigerweise könne vom Arbeitnehmer verlangt werden, dass er zu 100 % als Verkäufer in einer anderen Filiale als Vich oder Signy arbeiten könne.

Mit Schreiben vom 21. März 2012 bot der Arbeitnehmer an, er könne die Arbeit in jeder Filiale wieder aufnehmen, abgesehen von der Filiale in Vich. Da der Arbeitnehmer die Stelle in Vich nicht antrat, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Dagegen wehrte sich der Arbeitnehmer und machte geltend, die Kündigung sei missbräuchlich.

Die erste Instanz verneinte eine Missbräuchlichkeit und hielt fest, wenn der Arbeitnehmer eine gewisse Zeit lang nicht zur Arbeit erschienen sei, erfolge eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist nicht missbräuchlich.

Die zweite Instanz erwog demgegenüber, die Arbeitgeberin habe keine geeigneten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers ergriffen und insbesondere nicht geprüft, ob eine Ersatzstelle in einer anderen Filiale angeboten werden könne. Aus diesem Grund sei Art. 328 Abs. 2 OR verletzt worden. Die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben einen Stellenwechsel verlangt habe (BGer. 4A_2/2014 vom 19. Februar 2014, E. 3.2; vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Das Bundesgericht schützte diese Auffassung (E. 3.3 und 3.4).

Roland Bachmann

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Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).