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8C_500/2013: Weiterbeschäftigungspflicht trotz Pornografie-Verurteilung

Der Beschwerdegegner arbeitete für die Armee in der Funktion als Chef Mittlere und Kleinobjekte der Logistikbasis, für welche die periodische Personensicherheitsprüfung vorgeschrieben ist. Da der Beschwerdegegner rechtskräftig wegen Pornografie eine negative Risikoverfügung erhielt, löste das Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) das Arbeitsverhältnis fristlos auf.

Auf Beschwerde hin stellte das VBS fest, das Arbeitsverhältnis werde unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. August 2012 aufgelöst. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde gut und stellte die Nichtigkeit der Kündigung fest. Das Bundesgericht schützte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BGer. 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014).

Das VBS hatte unter anderem geltend gemacht, aufgrund der negativen Risikoverfügung sei eine vertragliche Voraussetzung der Weiterbeschäftigung in der angestammten Funktion entfallen (E. 5). Der Arbeitsvertrag sah vor, dass eine negative Risikoprüfung einen Kündigungsgrund darstellen kann (E. 7.2). Gemäss Bundesgericht ersetzt diese Vertragsklausel aber keine Mahnung (Verwarnung), die für das Aussprechen einer ordentlichen Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 lit. a und b aPBG vorausgesetzt wird (E. 7.1, 7.2, 7.3 und 7.5). Die Klausel lasse nicht erkennen, dass sie als Verwarnung gedacht sei und welche konkreten Verhaltensweisen künftig nicht mehr toleriert werden (E. 7.2).

Da die Vertragsklausel als Kann-Vorschrift ausgestaltet war, hatte eine negative Risikoverfügung nicht zwingend eine Kündigung zur Folge. Dem VBS wurde lediglich ein Entschliessungsermessen eröffnet, das nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu handhaben war (E. 9.2).

Das Bundesgericht stellte diesbezüglich fest, dass das VBS den Empfehlungen der Fachstelle, welche den negativen Risikoentscheid gefällt hatte, grundsätzlich zu Recht gefolgt war und eine Weiterbeschäftigung in der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit abgelehnt hatte (E. 9.4). Die guten Qualifikationen des Beschwerdegegners, die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses (24 Jahre; E. 8.3) und die Umstände, dass die strafbaren Handlungen im Privatbereich erfolgten, schon mehrere Jahre zurück lagen und in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis standen sowie die möglicherweise erheblichen negativen sozialen Folgen aufgrund des Stellenverlusts, liessen den Verzicht auf eine Weiterbeschäftigung jedoch als unverhältnismässig erscheinen (E. 9.3 und 9.4).

Gemäss Bundesgericht liess das VBS überdies ernsthafte Bemühungen vermissen, dem Beschwerdegegner eine zumutbare Weiterbeschäftigung in einer nicht sicherheitsempfindlichen Funktion anzubieten (E. 8.3). Das Bundesgericht wies daher das VBS an, dem Beschwerdegegner eine andere Stelle anzubieten, wobei der Beschwerdegegner nicht damit rechnen darf, dass ihm eine Arbeit mit gleicher Verantwortung und Entlöhnung wie in der angestammten Funktion zugewiesen wird (E. 9.4).