Das BGer hatte im vorliegenden Urteil die strittige Frage zu entscheiden, ob die Klage nach SchKG 85 erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags oder schon im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages zulässig ist.

Für die Klage nach SchKG 85a hat das BGer entschieden, dass sie als „Notbehelf“ erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden kann. Die Klagen nach SchKG 85a und nach SchKG 85 unterscheiden sich aber:

Im Unterschied zur Klage gemäss Art. 85 SchKG wird bei derjenigen gemäss Art. 85a SchKG jedoch nicht nur mit betreibungsrechtlicher Wirkung, sondern im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren mit voller Kognition materiellrechtlich über den Bestand oder die Stundung der Schuld entschieden […]. […] Mit der Klage gemäss Art. 85a SchKG wird der Betreibungsgläubiger unter
der Gefahr des materiellen Rechtsverlustes zum Beweis seiner Forderung
gezwungen. Demgegenüber wird der Gläubiger mit der Klage gemäss Art. 85
SchKG viel weniger beeinträchtigt
; er kann (im Fall seines Unterliegens)
immer noch mit der Forderungsklage gegen den Schuldner vorgehen […].

Deshalb kann daher die Rechtsprechung zu SchKG 85a nicht auf SchKG 85 übertragen werden:

Zu Recht wird in der Lehre (unter Hinweis auf die kantonale Praxis) gefolgert, dass die für die Klage gemäss Art. 85a SchKG massgebende Prozessvoraussetzung (rechtskräftiger Zahlungsbefehl) – wegen der erheblichen Unterschiede – nicht auf die Klage gemäss Art. 85 SchKG übertragen werden […]. Schliesslich ist anerkannt, dass mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG einer der „gerichtlichen Entscheide“ erwirkt werden kann, damit das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis gibt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Botschaft, a.a.O., Ziff. 201.14, S. 32).

Aus diesem Gericht erachtet es das BGer als mit Bundesrecht vereinbar, dass das OGer ZH hier die Klage nach SchKG 85 im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages als zulässig erachtet hat.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.