Das BGer hat zweimal entschieden, dass OR 63 die freiwillige Leistung einer Nichtschuld unter Ausschluss der Anwendung von OR 62 regle (BGE 123 III 101 und 129 III 646). Nach dieser Rechtsprechung ist deshalb bei der freiwilligen Leistung stets ein Irrtumsnachweis erforderlich (anders als bei anderen unfreiwilligen – zB erzwungenen – Leistungen und bei Leistungen zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken).

Diese in der Literatur kritisierte Rechtsprechung hat Auswirkungen auf die Rückforderung von Leistungen im Hinblick auf einen beabsichtigten, aber nicht geschlossenen Vertrag: Solche Leistungen sind freiwillig und könnten daher eigentlich nur bei Irrtum zurückgefordert werden. Das ist jedoch unsinnig, weil mit Bezug auf zukünftige Ereignisse nur ausnahmsweise ein Irrtum vorliegen kann (nach der Rechtsprechung zu OR 24, die auch im Kontext von OR 63 beachtlich ist).

Aus diesem Grund präzisiert das BGer im vorliegenden Entscheid:

3.2. Lorsque l’auteur d’un paiement volontaire demande restitution à raison d’un fait postérieur à cette prestation, il n’y a pas matière à exiger de lui l’allégation et la preuve d’une erreur survenue lors de ladite prestation. Les faits futurs sont éventuellement prévisibles, à un degré plus ou moins élevé, mais ils ne sont jamais susceptibles d’être connus, et ils ne peuvent donc pas non plus être l’objet d’une erreur. C’est pourquoi, selon la jurisprudence relative à l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur sur un fait futur ne peut qu’exceptionnellement justifier l’invalidation d’un contrat […]. 

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.