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5A_462/2013: Überflüssige Rücksprache mit einem Parteivertreter lässt Einzelrichter und Gerichtsschreiberin befangen werden

Eine Aktiengesellschaft hatte auf einer Liegenschaft als Unternehmerin Werkvertragsarbeiten verrichtet und stellte in der Folge ein Gesuch um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, das beim Gericht am letzten Tag der laufenden Eintragungsfrist eintraf. Im Gesuch war A. als Gesuchsgegner bezeichnet worden. Nach Rücksprache mit dem Einzelrichter kontaktierte die Gerichtsschreiberin telefonisch den Rechtsvertreter der Aktiengesellschaft. Da der Anwalt nicht erreichbar war, sprach sie ihm auf den Anrufbeantworter, er solle sie bis 16.30 Uhr zurückrufen, da sonst die "Gesuchsgegnerschaft" wie von ihm in der Eingabe bezeichnet aufgenommen werde. Der Rechtsvertreter rief zurück und die Gerichtsschreiberin informierte ihn dahingehend, dass das zu belastende Grundstück im hälftigen Eigentum von A. und B. stehe, worauf der Rechtsvertreter beantragte, die Gesuchsgegnerschaft um B. zu erweitern. In der Folge wurde das Bauhandwerkerpfandrecht mit superprovisorischer Verfügung im beantragten Umfang auf dem Grundstück von A. und B. vorläufig vorgemerkt (BGer. 5A_462/2013 vom 12. November 2013).

Im späteren Verlauf des Verfahrens stellten A. und B. in ihrer Duplikschrift gegen den Einzelrichter und die Gerichtsschreiberin ein Ablehnungsbegehren. Das Begehren wurde vom Kantonsgerichtspräsident abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen ab. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid aber auf und hiess das Ausstandsbegehren gut.

Das Bundesgericht fasste zunächst seine feste Praxis betreffend die Unparteilichkeit von Gerichtspersonen zusammen. Zur Begründung eines Ablehnungsbegehrens müssen Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (E. 3.1). Das Gericht erinnerte ausserdem daran, dass die Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch auf die Gerichtsschreiberinnen anwendbar sind, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können. Das ist namentlich der Fall, wenn die Gerichtsschreiberinnen an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (E. 3.2).

Mit Bezug auf den konkreten Fall führte das Bundesgericht folgendes aus (E. 3.3): 
"Die Gegenpartei der heutigen Beschwerdeführer hat in ihrem Gesuch um superprovisorische Anmerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts einzig die Beschwerdeführerin als Gesuchsgegnerin aufgeführt. Trotz des klaren Gesuchs hat die Beschwerdegegnerin im Einverständnis mit dem Beschwerdegegner in dieser von der Dispositions- und Verhandlungsmaxime beherrschten Angelegenheit vorgängig zur Verhandlung mit dem Rechtsvertreter der Unternehmerin telefonisch Kontakt aufgenommen, um sich nach der Richtigkeit der im Gesuch angegebenen "Gesuchsgegnerschaft" zu erkundigen. Dabei wurde die Unternehmerin auch dahingehend informiert, dass das zu belastende Grundstück im Miteigentum beider Beschwerdeführer steht, was schliesslich den Anwalt der Unternehmerin dazu veranlasst hat, das Gesuch auf den Beschwerdeführer auszudehnen. Durch diese überflüssige Rücksprache mit dem Anwalt der Gegenpartei der heutigen Beschwerdeführer wurde Art. 30 Abs. 1 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Kontaktaufnahme mit der Unternehmerin rechtfertigte sich umso weniger, als diese anwaltlich vertreten war. Diese Pflichtverletzung reicht bei objektiver Betrachtung für sich genommen aus, um die Beschwerdegegner als befangen erscheinen zu lassen."