Im Entscheid 4A_254/2013 vom 19. November 2013 befasste sich das Bundesgericht zuerst mit der Frage, ob die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels IPRG gültig ausgeschlossen hatten. Danach prüfte das Bundesgericht die Begehren des Beschwerdeführers, wonach die Verfahrenskosten des ad-hoc Schiedsverfahrens herabzusetzen und die Verfahrenskosten zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner hälftig aufzuteilen seien. 

Gemäss Art. 176 Abs. 1 IPRG gelten die Bestimmungen des 12. Kapitels IPRG für Schiedsgerichte mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvereinbarung wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hatte. Massgebend für die Anwendbarkeit des 12. Kapitels IPRG als lex arbitri sind ausschliesslich die Verhältnisse im Moment des Abschlusses der Schiedsvereinbarung. Hatte in diesem Moment wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland, ändert sich an der Anwendbarkeit des 12. Kapitels IPRG nichts, wenn diese Partei nachträglich ihren Wohnsitz in die Schweiz verlegt mit der Folge, dass im Moment der Einleitung des Schiedsverfahrens beide Parteien in der Schweiz domiziliert sind.

Die massgebende Schiedsvereinbarung wurde im September 2006 abgeschlossen. Gemäss der im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung gültigen Fassung von Art. 176 Abs. 2 IPRG gelten die Bestimmungen des 12. Kapitels IPRG nicht, wenn die Parteien schriftlich die Anwendung dieses Kapitels ausgeschlossen und die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart haben.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an ein solches Opting-out aus dem IPRG strenge Anforderungen zu stellen. Eine Rechtswahl ist nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Sie muss erstens die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausschliessen, zweitens die kantonale Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit für allein anwendbar erklären und drittens in Schriftform erfolgen (BGE 116 II 721 E. 4 S. 724).

Für einen wirksamen Ausschluss des IPRG genügt also nicht, dass die Parteien einfach das Konkordatsrecht für anwendbar erklären, selbst wenn sich durch Beweiserhebungen feststellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des IPRG treten sollte. Der gemeinsame Wille der Parteien, das 12. Kapitel des IPRG nicht zur Anwendung kommen zu lassen, muss sich vielmehr klar aus der Vereinbarung ergeben. Zwar ist dafür keine bestimmte Formel vorgeschrieben, und der gemeinsame Wille kann auch durch Auslegung ermittelt werden. Aus der von den Parteien getroffenen Wortwahl muss sich aber im Sinne der Rechtssicherheit klar ergeben, dass das IPRG nicht zur Anwendung kommen soll.

Die zwischen den Parteien abgeschlossene Schiedsvereinbarung enthielt zwar eine Bestimmung, wonach sich das Verfahren „nach dem Schw. Konkordat über Schiedsgerichtsbarkeit“ richte, erwähnte aber das IPRG nicht und enthielt namentlich auch keine ausdrückliche Wegbedingung der Vorschriften des 12. Kapitels IPRG. Ein wirksames Opting-out i.S. von Art. 176 Abs. 2 IPRG enthielt die Schiedsvereinbarung damit nicht. Zwar haben die Parteien in ihren weiteren Eingaben an das Schiedsgericht immer wieder Bezug auf das Konkordat genommen und haben sich namentlich auch nicht gegen die Konstituierungsverfügung gewehrt, in welcher das Einzelschiedsgericht die „zwingenden Normen des Konkordats“ als anwendbar erklärt. Dass die Parteien dabei aber in schriftlicher Form ausdrücklich auf die Anwendung des IPRG verzichtet hätten, hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und war auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen konnte nicht von einem wirksamen Opting-out gemäss Art. 176 Abs. 2 IPRG ausgegangen werden.
Der Bezug auf das Konkordat in der Schiedsvereinbarung war vielmehr als Rechtswahl im Sinne von Art. 182 Abs.  1 IPRG zu deuten. Danach können die Parteien das schiedsrichterliche Verfahren selber oder durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung regeln; sie können es auch einem Verfahrensrecht ihrer Wahl unterstellen. Wenn nun die Parteien erklären, das Verfahren richte sich nach dem KSG, ohne gleichzeitig das IPRG als lex arbitri auszuschliessen, kann damit nur eine Rechtswahl i.S. von Art. 182 Abs. 1 IPRG gemeint sein.

Massgebende lex arbitri blieb im vorliegenden Verfahren mangels wirksamen Opting-outs somit das 12. Kapitel IPRG, womit es sich bei der angefochtenen Verfügung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht um einen nationalen, sondern um einen internationalen Schiedsentscheid handelte.

Das Bundesgericht wandte sich daraufhin den Anträgen des Beschwerdeführers zu. Art. 190 Abs.  2 IPRG enthält keinen Rügegrund, mit dem vor Bundesgericht ein offensichtlich überhöhtes Schiedsrichterhonorar gerügt werden könnte. Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 136 III 597 festgehalten, dass das 12. Kapitel IPRG keine Bestimmung enthalte, welche das Schiedsgericht ermächtigen würde, einen verbindlichen Entscheid über seine Kosten auszufällen. Folglich stellt die Kostenentscheidung im Dispositiv eines Schiedsspruches nichts anderes als eine für die Parteien unverbindliche Rechnungsstellung dar, also eine Umschreibung des privatrechtlichen Anspruchs des Schiedsrichters aus dem Schiedsrichtervertrag (receptum arbitri ). Über diesen hat im Bestreitungsfall ein erstinstanzliches Gericht zu entscheiden. Denn beim Streit über das Schiedsrichterhonorar handelt es sich um eine schuldrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Schiedsrichter auf der einen und den Rechtssuchenden auf der anderen Seite. Zu deren Austragung eignet sich einzig ein kontradiktorisches Klageverfahren vor einer ersten Instanz (sei diese staatlich oder selbst ein Schiedsgericht), muss doch dabei der Streit nicht nur in rechtlicher, sondern vor allem auch in sachverhaltlicher Hinsicht aufgearbeitet werden. Im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht lässt sich das Schiedsrichterhonorar jedenfalls nicht in geeigneter Weise überprüfen, da das bundesgerichtliche Verfahren nicht auf die Ermittlung eines streitigen Sachverhalts, sondern auf die Rechtskontrolle ausgerichtet ist. Bei der Festsetzung des Schiedsrichterhonorars handelt es sich folglich nicht um einen anfechtbaren Entscheid i.S. von Art. 77 BGG i.V.m. 190 IPRG.

Der Beschwerdeführer machte sodann eine willkürliche Kostenverteilung in der angefochtenen
Verfügung geltend. Gemäss dem erwähnten
Leitentscheid BGE 136 III 597 handelt es sich beim
Entscheid über die Kostentragungs- und erstattungspflichten
um einen anfechtbaren Teil des Schiedsspruches, da
damit – anders als bei der Bestimmung des Schiedsrichterhonorars – das
Verhältnis der Parteien untereinander (und nicht zum Schiedsrichter) geregelt
wird
. Dieses ist von der Schiedsvereinbarung und damit
der Entscheidzuständigkeit des Schiedsrichters
erfasst. Dieser Beschwerdeantrag richtete sich mithin gegen
ein taugliches Anfechtungsobjekt.

Der
Beschwerdeführer berief sich jedoch wiederum auf einen Rügegrund der ZPO, nämlich die Willkürrüge gemäss Art.
393 lit. e ZPO. Einen vergleichbaren Rügegrund enthält der hier anwendbare Art. 190 Abs. 2 IPRG nicht. Hätte der Beschwerdeführer den Inhalt der
Kostenverteilung rügen wollen,
hätte er sich auf einen zulässigen Rügegrund gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG berufen müssen. Da sich die
vom Beschwerdeführer angeführte Kritik an der vorinstanzlichen Kostenverlegung unter keinen zulässigen Rügegrund subsumieren liess, trat das Bundesgericht darauf
nicht ein.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.