Leitet der Gläubiger gestützt auf einen Verlustschein eine neue Betreibung ein und erhebt der Betriebene Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen (SchKG 265a), entscheidet der Richter über die Bewilligung des Rechtsvorschlags.



Im vorliegenden Verfahren war zu entscheiden, wem in einem solchen Verfahren die Klägerrolle (und damit die Leistung eines Vorschusses) zukommt. Die Frage ist strittig:

In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss […]. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt – wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (Art. 181 SchKG) – der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: […]. Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern – wie bei der Rechtsöffnung – die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: […]. Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen […].

Das BGer hält fest, dass der Schuldner als Kläger zu betrachten ist:

Nach dem Dargelegten ist […] in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht die […] Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach Art. 98 ZPO kostenvorschusspflichtig wird. 

Das BGer lehnt sich dabei an die Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung an. Hier ist anerkannt, dass die Klägerrolle beim Schuldner liegt, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt. Ausschlaggebend war aber, dass es mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens entspreche, die
Klägerrolle im Einredeverfahren nach SchKG 265a dem Schuldner
zuzuweisen. Dass der Gläubiger die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, trete dagegen eher in den Hintergrund.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.