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4A_212/2013: trotz Konkurrenzverbot erlaubte Vorbereitungshandlungen (hier des Agenten)

Das BGer hatte im vorliegenden Fall eine fristlose Kündigung eines Agenturverhältnisses durch eine IT-Servicegesellschaft zu beurteilen. Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses war vor BGer nicht mehr strittig.

OR 418r erlaubt die fristlose Beendigung des Agenturverhältnisses aus wichtigem Grund, wobei auf den Arbeitsvertrag verwiesen wird. Hier war die Kündigung wegen angeblich konkurrenzierender Tätigkeit erfolgt. Zwar ist der Agent ist ohne anderslautende Vereinbarung berechtigt, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden (OR 418c II), doch war hier für die Dauer des Vertrags ein Konkurrenzverbot vereinbart worden. Strittig war aber, ob sich die konkurrierenden Tätigkeiten des entlassenen Agenten auf Handlungen zur Vorbereitung der späteren Gründung einer konkurrierenden Gesellschaft beschränkt hatten - für solche hat das BGer in BGE 138 III 67 entschieden, dass sie die (arbeitsvertragliche) Treuepflicht nicht verletzen.

Das BGer bejaht die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall. Der Agent hatte bei einer von ihm für Mitarbeiter gegebenen Einladung erwähnt, dass er die Agentur kündigen und in Zukunft über eine eigene Gesellschaft eine andere (konkurrierende) Tätigkeit ausüben werde. Damit hat er sein Konkurrenzverbot aufgrund der konkreten Umstände laut BGer nicht verletzt:
Il est de jurisprudence que le travailleur, avant la fin de son contrat, peut entreprendre des préparatifs pour se mettre à son compte à l'issue des relations contractuelles. Cela doit valoir d'autant plus pour l'agent qui agit, à la différence du travailleur, à titre indépendant, sans être soumis au mandant par un rapport de dépendance étroit. [...] le recourant, avant d'être congédié, n'a pas débuté une activité pouvant concurrencer l'intimée ni approcher les clients de celle-ci pour les enjoindre à le suivre dans sa société. Et il n'a pas tenté de débaucher des employés. Il n'a remis une carte de visite de sa société qu'à ceux qui le souhaitaient, sans mettre en avant les avantages économiques qu'ils pourraient en retirer en se faisant engager par celle-ci.