Dem vorliegenden Urteil lag ein Entscheid des Handelsregisteramts zugrunde, welches die Eintragung eines Verzichts auf eine eingeschränkte Revision (Opting-out) einer GmbH, welche seit ihrer Gründung im Jahr 2003 nie über eine Revisionsstelle verfügt hatte, ablehnte, da die Gesellschaft keinen Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors eingereicht hatte. Umstritten war somit, ob zu den „massgeblichen aktuellen Unterlagen“ im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Satz 1 HRegV auch der Prüfungsbericht eines zugelassenen Revisors für die als Beleg einzureichende Jahresrechnung gehört.

Das Bundesgericht erinnert zunächst daran (E. 2.3.2.), dass mit der Jahresrechnung (bestehend aus Bilanz und Erfolgsrechnung) belegt werden soll, dass die Voraussetzungen für die Pflicht zur ordentlichen Revision nicht gegeben sind (erste Opting-out-Voraussetzung).

Um dies zu belegen, so das Bundesgericht (E. 2.3.2.):

genügt freilich eine Jahresrechnung, die den massgeblichen Normen des Rechnungslegungsrechts entspricht. Eines Prüfungsberichts einer Revisionsstelle bedarf es hierzu nicht, obliegt es doch dem Handelsregisteramt, summarisch zu prüfen, ob Struktur und Inhalt der eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen ausreichend sind, um die Höhe der Bilanzsumme und des Umsatzerlöses bestimmen zu können […]. Auch für den Nachweis der weiteren beiden Opting-out -Voraussetzungen […] bedarf es keines Prüfungsberichtes.

Das Bundesgericht verwies dabei insbesondere auf die Praxismitteilung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 2. Juli 2009, S. 3, wonach als Beleg lediglich eine gemäss Art. 961 OR unterzeichnete, nicht aber revidierte Jahresrechnung eingereicht werden muss.

Die abweichende Lehrmeinung, auf welche sich die Vorinstanz stützte und die offenbar der Praxis einiger kantonaler Handelsregisterämter entspricht, verkennt, so das Bundesgericht weiter (E. 2.3.3.):

dass sich die Voraussetzung der Erfüllung der Revisionspflicht bzw. des Vorliegens einer geprüften Jahresrechnung weder aus Art. 727 OR i.V.m. Art. 727a Abs. 2 OR noch aus Art. 62 Abs. 1 lit. a – c HRegV ergibt. […] Eine zusätzliche Voraussetzung einer geprüften Jahresrechnung ergibt sich weder aus den Materialien, noch wird dies in der Literatur zu Art. 727 f. OR vertreten.

 und weiter:

Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle bestellt und damit ihre (bisherige) Revisionspflicht nicht erfüllt, so hätte dies im Rahmen eines Organisationsmängelverfahrens von einer nach Art. 731b OR aktivlegitimierten Partei […] geltend gemacht werden müssen, steht aber einem wirksamen Opting-out nicht entgegen.

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).