Das BGer hält im vorliegenden Entscheid zunächst, mit Bezug auf die Lehre, fest, dass der Begriff des Werkmangels i.S.v. Art. 166 der SIA-Norm 118 dem Werkmangelbegriff von OR 368 entspricht:

L’art. 166 SIA-118 donne du défaut une définition qui coïncide sur le principe avec celle développée par la jurisprudence en relation avec l’art. 368 CO[…]. L’ouvrage livré est entaché d’un défaut lorsqu’il n’est pas conforme à ce qui avait été contractuellement prévu. Le défaut peut résider dans l’absence d’une qualité convenue expressément ou tacitement par les parties, ou l’absence d’une qualité à laquelle le maître pouvait s’attendre selon les règles de la bonne foi […].

Ferner entsprechen sich auch die Begriffe des „absichtlichen Verschweigens“ in beiden Erlassen (Art. 180 der SIA-Norm 118 ; OR 370), wobei der Ausdruck „arglistiges Verschweigen“ (OR 199) besser geeignet wäre:

L’expression „intentionnellement dissimulé“ employée à l’art. 180 SIA-118 doit recevoir le même sens qu’en droit des obligations, où elle apparaît à l’art. 370 CO […]. Il serait plus adéquat de parler de dissimulation frauduleuse, comme à l’art. 199 CO. En effet, l’entrepreneur n’a pas un devoir général de collaborer à la découverte des défauts; il faut une certaine astuce ou fraude de sa part […].

 Ein solches arglistiges Verschweigen liegt dementsprechend nur bei Verletzung einer Aufklärungspflicht vor:

Il y a dissimulation frauduleuse lorsque l’entrepreneur – ou le vendeur – n’avise pas son cocontractant d’un défaut alors qu’il a une obligation de renseigner, laquelle peut découler des règles de la bonne foi […]. Une telle obligation existe dès que l’entrepreneur doit partir du principe que le maître ignore le défaut, ne va pas le découvrir et voudrait exercer ses droits à la garantie si ce défaut était porté à sa connaissance […]. Une exécution imparfaite n’implique pas nécessairement une telle dissimulation; encore faut-il que l’entrepreneur connaisse les défauts et qu’il les taise volontairement (ATF 89 II 405 consid. 2b). La négligence même grave ne suffit en principe pas. La doctrine réserve le cas où l’entrepreneur évite volontairement d’être mieux informé (Gauch, op. cit., n° 2092).

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.