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2C_1054/2012: Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich (amtl. Publ.)

Mit Urteil vom 5. Juni 2013 (BGE 2C_1054/2012) hat sich das Bundesgericht erstmals zu bestimmten Aspekten der Beschwerdebefugnis von Konkurrenten im Kartellverwaltungsverfahren geäussert. Zu entscheiden war insbesondere die Frage, ob das Kartellgesetz die Konkurrenten untereinander in eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe versetzt, welche die Konkurrenten allenfalls im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.

Hintergrund des Beschwerdeverfahrens war die Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) zum Ticketvertrieb im Hallenstadion Zürich (RPW 2012/1, S. 74 ff.). Die WEKO hatte in der Untersuchung gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (AGH) sowie Ticketcorner AG zwei Aspekte des Ticketvertriebs geprüft: Erstens untersuchte die WEKO, ob die AGH über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese mittels einer Klausel in den AGB für die Benützung des Hallenstadions missbraucht hatte. Die fragliche Klausel verpflichtet die Veranstalter, der AGH ein Kontingent von mindestens 50 Prozent der Ticktes aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur Verfügung zu stellen. Zweitens untersuchte die WEKO, ob eine Kooperationsvereinbarung zwischen der AGH und Ticketcorner, wonach mindestens 50 Prozent aller Tickets für Veranstaltungen im Hallenstadion über Ticketcorner vertrieben werden. Die Untersuchung der WEKO ergab, dass Veranstalter zwar die Möglichkeit gehabt hätten, Tickets auch über andere Unternehmen zu vertrieben, davon aber regelmässig absahen. Dennoch kam die WEKO zum Schluss, dass AGH über keine marktbeherrschende Stellung verfügt und die Kooperationsvereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner auch keine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG darstellt. In Konsequenz dessen hat die WEKO die Untersuchung mit Verfügung vom 14. November 2011 eingestellt (siehe hier).

Im Untersuchungsverfahren hatte das Sekretariat der WEKO drei im Ticketvertrieb tätigen Unternehmen - Starticket AG, Ticketino AG sowie ticketportal AG - Parteistellung nach Art. 6 VwVG eingeräumt. Diese Unternehmen haben gegen die Untersuchungseinstellung vom 14. November 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschwerdeführerinnen daraufhin mit Urteil vom 19. September 2012 die Beschwerdebefugnis abgesprochen. Das Gericht war insbesondere der Auffassung, dass den Beschwerdeführerinnen die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache fehle, weil das Kartellgesetz den freien Wettbewerb als solchen, nicht aber die Konkurrenten voreinander schütze. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes haben die drei Unternehmen wiederum Beschwerde vor Bundesgericht erhoben und im Hauptpunkt verlangt, dass das Urteil vom 19. September 2012 aufzuheben und das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen sei, auf die Beschwerde einzutreten und die materiellen Rügen zu behandeln.

Das Bundesgericht hat nun zunächst unter Verweis auf den Zweck des Kartellgesetzes festgestellt, dass das Kartellgesetz die Konkurrenten in eine besondere Beziehungsnähe versetzt:

E 3.4 […] Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung des Art. 48 VwVG ist zu berücksichtigen, dass die Konkurrentenbeschwerde im Bereich der Kartellgesetzgebung dazu beiträgt, die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Konkurrenten (Art. 27 i.V.m. Art. 35 Abs. 3 BV) und damit wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 96 BV). Während sich Konkurrenten gegen staatliche Wettbewerbsverzerrungen unter Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Wehr setzen können (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 385; 136 I 1 E. 4.4 S. 16 f. mit Hinweisen), gewährleistet das Kartellgesetz den wirksamen Wettbewerb zwischen Marktteilnehmern. Das spiegelt sich im Regelungszweck der Kartellgesetzgebung wider, die den Wettbewerb als Institution wie auch die Persönlichkeit der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer schützt (BGE 129 II 18 E. 5.2.1 S. 24, 497 E. 6.4.2 S. 538; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 10.1.2 und E. 10.4.2, zur Publikation vorgesehen). Spricht ansonsten das Prinzip des freien Wettbewerbs und seine verfassungsrechtliche Anerkennung gegen die besondere Beziehungsnähe unter den Konkurrenten, verhält es sich im Bereich des Wettbewerbsrechts gerade anders: Die Konkurrenten setzen sich - wenn auch in eigenem, "egoistischen" Interesse - für die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs ein.
E 3.5 Diese rechtliche Ausgangslage bekräftigt das Vorliegen eines prozessrechtlichen Rechtsschutzinteresses, auf das es bei der Beschwerdebefugnis nach Art. 48 VwVG ankommt (BGE 135 II172 E. 2.1 S. 174; 133 I 185 E. 4.1 S. 192; 123 II 376 E. 4c S. 381; 121 I 267 E. 3c S. 270; vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 152; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.70). Das Kartellgesetz als Ordnung zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs versetzt die Konkurrenten in eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zueinander. Sie sind von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmittelbar betroffen und haben an deren Beseitigung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse.

Nicht zu beurteilen und deshalb offen gelassen hat das Bundesgericht, ob diese Beziehungsnähe auch für andere Marktteilnehmer, insbesondere Zulieferer und Abnehmer, besteht.

Weiter erwog das Bundesgericht, dass bei der Umschreibung der Beschwerdebefugnis nach Art. 48 VwVG die Wechselwirkungen zwischen dem VwVG und den kartellrechtlichen Sonderregeln zu berücksichtigen seien. Die Normen des VwVG sind also kartellrechtskonform auszulegen und die Sonderregeln des Kartellgesetzes VwVG-konform [E 4.1]. Konkret habe die in Art. 43 KG angelegte Unterscheidung zwischen beteiligungsberechtigten Dritten mit und ohne Parteistellung bei der Auslegung der VwVG-Normen einzufliessen. Diese Unterscheidung trage zur Rechtsverwirklichung bei, ohne ein effizientes Verfahren auch bei einer Vielzahl von Beteiligten zu verunmöglichen und gleichzeitig das Beschwerderecht in Richtung einer unerwünschten Popularbeschwerde zu öffnen. Hinzu komme, dass für die vorrangige Durchsetzung privater Interessen das Kartellzivilverfahren offen stehe. Angesichts dessen sei zu vermeiden, dass das Kartellverwaltungsverfahren zu stark auf private Interessen ausgerichtet werde [E 4.4].

Das Bundesgericht hielt aufgrund dieser Erwägungen fest:

E 4.5 Aus den genannten Gründen ist einem Konkurrenten ungeachtet seiner Beteiligung am Untersuchungsverfahren nach Art. 43 Abs. 1 KG nicht ohne Weiteres die Parteistellung (Art. 6 VwVG) und die Beschwerdebefugnis (Art. 48 VwVG) einzuräumen, sondern nur dann, wenn er einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet […]. Ein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil setzt eine konkrete, individuelle Betroffenheit voraus und liegt vor, wenn sich die beanstandete Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf den Konkurrenten auswirkt, namentlich indem er eine Umsatzeinbusse erleidet. Eine besondere Schwere ist dabei nicht vorausgesetzt […].

E 4.6 Über das Vorliegen eines wirtschaftlichen Nachteils im umschriebenen Sinne hinaus kann jedoch entgegen der Vorinstanz keine weitere Schranke für die Beschwerdebefugnis gesetzt werden. So kann sie nicht erst dann bejaht werden, wenn der wirksame Wettbewerb nicht mehr funktioniert (so aber BILGER, Verwaltungsverfahren, S. 215; RICHLI, a.a.O., S. 509). Damit würde die materiell-rechtliche Beurteilung auf der Stufe der Beschwerdebefugnis vorweggenommen, mit der Folge, dass der Rechtsschutz von Konkurrenten weitgehend ausgeschlossen wäre, sofern die WEKO eine Einstellungsverfügung getroffen und damit das Vorhandensein von wirksamem Wettbewerb bejaht hat.

Es müsse daher für die Beschwerdebefugnis genügen, dass sich eine Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf einen Konkurrenten auswirke [E 4.6].

Nach den Feststellungen des Bundesgerichtes wurde dies von Starticket AG und ticketportal AG bereits im Untersuchungsverfahren der WEKO rechtsgenüglich dargelegt. Demgegenüber sei ein konkreter, individueller wirtschaftlicher Nachteil für Ticketino AG aufgrund der Akten nicht ersichtlich und von Ticketino AG auch nie dargelegt worden. Die Beschwerdebefugnis von Starticket AG und ticketportal AG sei daher zu bejahen, während das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde von Ticketino AG zu Recht nicht eingetreten sei [E 5 f.].