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5A_44/2013: "Gerichtliche Verfahren" im Sinne von Art. 1 lit. b ZPO (amtl. Publ.)

Der Anwendungsbereich von Art. 1 lit. b ZPO war Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils 5A_44/2013 vom 25. April 2013 (amtl. Publ.). Es ging um die Frage, ob auch dort von "gerichtlichen Verfahren" im Sinn dieser Bestimmung zu sprechen ist, wo der Bundesgesetzgeber dem Kanton die Bezeichnung der zuständigen Behörde überlassen und dieser eine gerichtliche Behörde als zuständig bezeichnet hat.

Im vorliegenden Fall war strittig, ob bei der Protokollierung einer Erbausschlagung gemäss Art. 570 Abs. 1 und 3 ZGB die ZPO als Bundesrecht oder als kantonales Verfahrensrecht zur Anwendung kommt:
2.2 [...] Wo das ZGB von einer "zuständigen Behörde" spricht, bestimmen gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB die Kantone, welche bereits vorhandene oder erst zu schaffende Behörde zuständig sein soll (Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB). Soweit das ZGB nicht ausdrücklich entweder vom Gericht oder von einer Verwaltungsbehörde spricht, sind die Kantone frei, welche Behörde sie bezeichnen (vgl. Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB), wobei die Rechtsweggarantie im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29a BV zu beachten ist [...]. Im Kanton Zürich ist nach § 137 lit. e GOG das Einzelgericht die zuständige Behörde für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen.
Dass der Kanton eine gerichtliche Behörde als zuständig erklärt hat, heisst aber nicht, dass das betreffende Verfahren zu einer "gerichtlichen Angelegenheit" wird und von Bundesrechts wegen automatisch in den Anwendungsbereich der ZPO fällt:
2.2 [...] Es kann vor dem Hintergrund der Hierarchie zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht nicht den Kantonen überlassen sein zu bestimmen, welche Angelegenheiten zu den "gerichtlichen Verfahren" im Sinn von Art. 1 lit. b ZPO gehören. Ob die ZPO als Bundesrecht zur Anwendung gelangen soll, kann von der Logik her allein der Bundesgesetzgeber festlegen; dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB. Abgesehen davon würde es zu einem unerwünschten Zustand führen, wenn für die gleiche Verrichtung die ZPO in gewissen Kantonen als Bundesrecht und in anderen als subsidiäres kantonales Recht zur Anwendung gelangen könnte [...]. Die Maxime der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts spricht dafür, Art. 1 lit. b ZPO nur dort gelten zu lassen, wo das Bundesrecht selbst eine gerichtliche Behörde vorschreibt, und in den übrigen Bereichen gestützt auf Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB das vom Kanton bezeichnete Recht als kantonales Verfahrensrecht anzuwenden.
Das bedeutet für den beurteilten Fall im Ergebnis:
2.2 [...] Weil die Protokollierung der Ausschlagung nicht zwingend einem Gericht obliegt, sondern der Kanton in der Bezeichnung der zuständigen Behörde frei ist (Art. 570 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB), richtet sich das betreffende Verfahren somit nach kantonalem Recht. Dieses kann nach dem Gesagten eine eigene Regelung aufstellen oder auf eine bestimmte Verfahrensordnung verweisen, nebst Verwaltungsrechtspflegegesetzen insbesondere auf die ZPO, deren Normen diesfalls aber nicht Bundesrecht, sondern kantonales Recht darstellen [...].