Werner Merzbacher, ein bedeutender Sammler moderner Kunst, hatte 1989 über eine Genfer Galerie für rund USD 1 Million das Bild „Diener mit Samowar“ von Malewitsch über Kommission von einem unbekannten Verkäufer erworben. Vor dem Kauf tätigte er diverse Abklärungen, u.a. über eine Expertin und über Interpol.

Malewitsch, Footman with Samowar

Später klagte A. am BGZ Meilen auf Herausgabe. Sein Vater habe das Gemälde erworben, das ihm später gestohlen worden sei. Als Alleinerbe stehe ihm der Herausgabeanspruch am Gemälde zu.

Die Klage stützte sich vor BGer nicht mehr auf Eigentum, sondern auf den früheren Besitz (nicht Vindikation). Anwendbar war nach IPRG 100 schweizerisches Recht. Die Besitzesrechts- oder Fahrnisklage verjährt nach fünf Jahren; später kann sie nur erfolgreich sein, wenn der Empfänger nicht gutgläubig war. Da sich das Bild bei der Klage schon länger als fünf Jahre im Besitz von Herrn Merzbacher befunden hatte, war die Frage seiner Gutgläubigkeit entscheidend.Dabei war fraglich, welcher Grad an Aufmerksamkeit verlangt werden darf, was sich nach den Umständen richtet und weitgehend eine Ermessensfrage ist. Dabei gilt u.a.:

  • eine in der Branche herrschende Verkehrsübung ist relevant, doch können  übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führe
  • keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers ausser bei konkreten Verdachtsgründen
  • höhere Anforderungen bei Geschäftszweigen mit besonderem Risiko, wie z.B. beim Handel mit Gebrauchtwaren: Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht bereits dann, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht
  • dies gilt dann nicht nur im kaufmännischen Verkehr, sondern bei jedem Erweber, der mit der Branchen vertraut ist
Das OGer ZH hatte eine Verletzung dieser Sorgfaltspflichten verneint. Das BGer sah im Gegensatz zum OGer ZH Verdachtsmomente. Ausserdem seien die Vorsichtsmassnahmen von Merzbacher nicht ausreichend gewesen, angesichts eines ihm bekannten Gerüchts, es befinde sich ein gestohlener Malewitsch auf dem Markt. Es hätte zudem laut BGer zumutbare Massnahmen gegeben. Im Ergebnis habe Merzbacher deshalb seine Sorgfaltspflichten verletzt, so dass er sich nicht auf den guten Glauben berufen könne.
 
Das BGer weist die Sache deshalb ans OGer zurück, das  die Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers und allfällige Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (Erwerb des Klägers seinerseits vom Nichtberechtigten) prüfen muss.
Vgl. die Berichterstattung der NZZ zum Urteil des OGer ZH und zum vorliegenden BGE.
David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.