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4A_620/2012: Ablehnungsgründe gegen einen Schiedsrichter müssen bereits im Zeitpunkt der Ernennung durch eine Partei unverzüglich vorgebracht werden

Im Entscheid 4A_620/2012 vom 29. Mai 2013 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob eine Partei trotz Kentnnis eines Ablehnungsgrundes mit ihrem Ablehnungsbegehren gegen eine von der Gegenpartei ernannte Schiedsrichterin zuwarten könne, bis diese bestätigt worden ist.

Im vorliegenden Fall ging es um ein Schiedsverfahren vor dem Tribunal Arbitral du Sport ("TAS"). Gemäss R34 Abs. 2 des TAS-Code des  sind Ablehnungsbegehren dem Board des International Council of Arbitration for Sport ("ICAS") vorzulegen. Dieses bzw. der Council selbst entscheidet darüber, nachdem alle Verfahrensbeteiligten angehört worden sind. Gemäss R34 Abs. 1 muss das Ablehnungsbegehren innert sieben Tagen nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes gestellt werden.

Im vorliegenden Fall kam das Board des ICAS zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin den Ablehnungsgrund in Bezug auf Frau Echeverria erst 21 Tage nach Kenntniserlangung und damit zu spät vorgebracht hat.

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ein, sie habe das Ablehnungsbegehren rechtzeitig gestellt. Die Frist von sieben Tagen gemäss R34 Abs. 1 des TAS-Code beginne nämlich nicht schon mit der Benennung eines Schiedsrichters durch eine Partei, sondern erst mit der Bestätigung durch das TAS zu laufen. Frau Echeverria sei vorliegend am 22. Mai 2012 vom TAS als Schiedsrichterin bestätigt worden. Da die Beschwerdeführerin darauf habe vertrauen dürfen, dass das TAS Frau Echeverria aufgrund ihrer Beratungstätigkeit für die Beschwerdegegnerin von sich aus für befangen erklären und ihr die Bestätigung als Schiedsrichterin verweigern würde, habe die Beschwerdeführerin auf die Mitteilung vom 7. Mai 2012 nicht reagieren müssen. Eine "präventive Ablehnung" sei nicht notwendig. Die Ablehnung sei vielmehr erst dann im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unverzüglich geltend zu machen, wenn die benannte Person vom TAS als Schiedsrichter bestätigt worden ist.

Das Bundesgericht liess sich von dieser Argumentation nicht überzeugen. Es erklärte, dass es in BGE 130 III 66 E. 4.2 f. S. 74 ff. klar gestellt habe, dass Ablehnungsgründe, von denen eine Partei Kenntnis erlangte, nicht nur gegen definitiv bestellte Schiedsrichter unverzüglich vorgebracht werden müssen, sondern auch gegen Schiedsrichterkandidaten, welche von den Parteien bzw. einer entsprechenden Ernennungsbehörde vorgeschlagen wurden. Wenn nämlich die Parteien ausdrücklich und unter Fristansetzung aufgefordert werden, sich zur vorgesehenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu äussern und wenn nötig dagegen zu opponieren, sind gemäss dem Bundesgericht entsprechende Einwendungen nach Treu und Glauben innert Frist vorzubringen. Andernfalls kann aus dem Stillschweigen der Parteien auf deren Einverständnis geschlossen oder dürfen entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen Verhaltens als verwirkt erachtet werden (BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75 f.).

Genau diese Konstellation war vorliegend aber gegeben, führte das TAS in dem an die beiden Parteien adressierten Schreiben vom 7. Mai 2012 wörtlich das Folgende aus:
Furthermore, please find enclosed the 'Arbitrator's Acceptance and Statement of Independence' filed by the arbitrator Mrs Margarita Echeverria, arbitrator nominated by the Respondent. You will note that Mrs Echeverria has accepted her nomination in the Panel but wishes to disclose the following information: 'I am an external consultant of FIFA in America regarding statutes governance and management of the federations'.

In the event the parties have an objection to the appointment of Mrs Echeverria, they may request her challenge within a deadline of seven days after the grounds for the challenge has become known, in accordance with the requirements set at Article R34 of the Code of Sports-related Arbitration.
Da sich die Beschwerdeführerin innert sieben Tagen nach Kenntnis des allfälligen Ablehnungsgrundes bezüglich Frau Echeverria nicht vernehmen liess, durfte das TAS gemäss bundesgerichtlicher Auffassung davon ausgehen, dass keine Einwände gegen die von der Beschwerdegegnerin benannte Schiedsrichterin bestehen, und die Bestätigung gemäss R40.3 Abs. 1 Satz 2 des TAS-Code vornehmen. Aus dem Stillschweigen der Beschwerdeführerin durfte das TAS auf deren Einverständnis schliessen oder entsprechende Einwendungen zufolge widersprüchlichen Verhaltens als verwirkt erachten. Der Beschwerdeführerin war es damit verwehrt, sich vor Bundesgericht auf die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) zu berufen.