Mit dem Vollzug des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), der teilweise für allgemeinverbindlich erklärt wurde, ist die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut.
Im August 2010 teilte die Stiftung FAR der B. GmbH und der R. GmbH mit, sie seien seit dem 1. Januar 2007 dem GAV FAR unterstellt und hätten die entsprechenden Beiträge zu bezahlen. Die beiden Gesellschaften sind nicht Mitglieder des Schweizerischen Baumeisterverbandes und bezwecken gemäss Handelsregisterauszug die Entwicklung, Planung, Produktion und Installation von Energie-Gewinnungsanlagen und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten.
In der Folge klagte die Stiftung FAR auf Zahlung der Beiträge. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies jedoch die Klagen mit Entscheiden vom 18. Oktober 2012 ab, wogegen die Stiftung FAR Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhob. Das Bundesgericht hiess die Beschwerden gut, hob die Entscheide des Versicherungsgerichts auf und hiess die Klagen der Stiftung FAR gut (BGer. 9C_975/2012 und 9C_976/2012 vom 15. April 2013).

3.1 Die für den betrieblichen Geltungsbereich
einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 des Bundesratsbeschlusses vom
5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (AVE GAV
FAR; BBl 2003 4039) lautet wie folgt:
„Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des
im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen
Altersrücktritt (GAV FAR) gelten für die Betriebe, Betriebsteile und
selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);
b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;
d. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe,
ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind.
Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte
Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidun- gen
(mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);
e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für
Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und
analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;
f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;
g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;
h. Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich
Geleisebau- und Bahnunter- haltsarbeiten ausführen, ausgenommen
Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten,
maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahr- leitungs- und
Stromkreislaufarbeiten ausführen.“

Massgebliches Kriterium für den betrieblichen
Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist.
Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben,
nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie
die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt
werden (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit weiteren Hinweisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).

[…]

3.3 Tatfrage ist, welche Tätigkeiten in einem Betrieb
oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen.
Hingegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage (E. 2.2), welche der
festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (SVR 2012 BVG
Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 7.3.1; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November
2009 E. 3.1 Abs. 1 in fine) resp. nach welchen Gesichtspunkten die
Zuordnung zu einem bestimmten Wirtschaftszweig erfolgt (vgl. Urteil
9C_433/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.
4.1 Es steht fest, dass beide Beschwerdegegnerinnen
nicht mehrere selbstständige Betriebsteile, sondern jeweils nur einen
Betrieb führen, und dass die Betriebe in Bezug auf Organisation und
Tätigkeiten identisch strukturiert sind. Streitig und zu prüfen ist,
welcher Branche sie zuzuordnen sind, wobei sich namentlich die Frage
stellt, ob die Tätigkeit im Bereich der Erdwärmesondenbohrungen ihnen
das Gepräge gibt. Ist dies zu bejahen, ist sodann umstritten, ob solche
Betriebe unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E.
3.1) fallen.

 […]

4.2.2 In den Akten gibt es keine Hinweise dafür, dass die
Beschwerdegegnerinnen Erdwärmesonden an sich (d.h. PE-Rohre resp.
-Schläuche) entwickeln, planen, produzieren oder verkaufen; an der
entsprechenden Feststellung kann nicht festgehalten werden (E. 2.2).
Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Herstellung oder der Verkauf
und Einbau von Wärmepumpen zum eigentlichen Tätigkeitsbereich der
Beschwerdegegnerinnen gehören. Vielmehr ist unbestritten und geht auch
die Vorinstanz davon aus, dass die jeweiligen Betriebe im Wesentlichen
Heizungsanlagen erstellen in dem Sinne, als sie (vertikale) Erdbohrungen
vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss
an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen. Die Feststellungen
betreffend Zeit- und Umsatzanteil der einzelnen Tätigkeiten gründen auf
dem von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten „Prozessablauf“; sie
sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer
Rechtsverletzung, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleiben
(E. 2.2).

4.2.3 Ausgangspunkt für die Zuordnung eines Betriebes ist die auf dem
Markt angebotene einheitliche (Arbeits-)Leistung; den dabei
notwendigerweise und als integrierender Bestandteil anfallenden Hilfs-
und Nebentätigkeiten kommt keine eigenständige Bedeutung zu, selbst wenn
sie einen grösseren Arbeitsaufwand als die Grundleistung erfordern
(Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 5.2). Die Vorinstanz hat
somit zutreffend den Bereich „Einrichtung“, d.h. die Bereitstellung von
Gerät, Werkzeug und Material vor Ort, den Bohrarbeiten zugerechnet.
Soweit sie indessen davon auszugehen scheint, dass eine bestimmte
Tätigkeit mindestens 50 % aller anfallenden Arbeiten bzw. des Umsatzes
ausmachen muss, um einem Betrieb das Gepräge zu geben, ist ihr nicht
beizupflichten. Es geht vielmehr darum, welche Leistungen auf dem Markt
angeboten werden und, bei mehreren, welche davon überwiegt. In den
Bereichen Akquisition, Arbeitsvorbereitung und Abschluss fallen weitere
wesentliche Arbeitsschritte mit direktem Bezug zur eigentlichen
Bohrtätigkeit an. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei
den unter dem Punkt „Installation Wärmetauscher“ erfassten Verrichtungen
(gemäss „Prozessablauf“ u.a. Hinterfüllen der Sonde, Durchfluss- und
Druckprüfung, Montage des Verteilers bei Wärmepumpe, Anschluss der
Verbindungsleitungen, Befüllung mit Wärmeträgerflüssigkeit) nicht um
einen integrierenden Bestandteil der Bohrtätigkeit, sondern um
eigenständig angebotene Leistungen handelte, ist der darauf entfallende
Anteil an Zeitaufwand und Umsatz deutlich geringer. Ebenso liegt auf der
Hand, dass die Bohrungen an sich wesentlich höhere Investitionen als
die übrigen Tätigkeiten der Beschwerdegegnerinnen erfordern. Zudem ist
nicht ersichtlich und wurde resp. wird nicht geltend gemacht, dass die
Beschwerdegegnerinnen Aufträge ausführen, die nicht mit Bohrarbeiten
verbunden sind. Laut dem vom Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
eingeholten Gutachten (vgl. BGE 125 V 351
E. 3b/aa S. 352 f.) des F.________, Dipl. Ing. ETH, vom 28. November
2011 muss denn auch das Einbringen der Erdwärmesonden, deren Prüfung auf
Funktionstüchtigkeit und das Verfüllen des Bohrlochs in der Regel
unmittelbar nach der Bohrung erfolgen. Somit stellen die Erdbohrungen
für Erdwärmesonden und nicht die „Installation Wärmetauscher“ resp.
deren Anschluss an die Wärmepumpe die prägenden Tätigkeiten in den
Betrieben der Beschwerdegegnerinnen dar.

[…]

4.3.1 Ausschlaggebend für die Frage, ob Betriebe wie
jene der Beschwerdegegnerinnen in den betrieblichen Geltungsbereich von
Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fallen, ist die Auslegung dieser Bestimmung
(E. 3.2). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf verwiesen, dass sich
dafür weder aus der (Nicht-)Unterstellung unter den Landesmantelvertrag
vom 13. Februar 1998 für das Bauhauptgewerbe (LMV; vgl. dazu E. 5.3.3)
noch aus der generellen Einordnung einer Betriebsart durch die SUVA
etwas ableiten lasse. Dies gilt auch für die von der SUVA für die
Beschwerdegegnerinnen erstellten „Versicherungsausweise
Berufsunfallversicherung“: Sie betreffen ausschliesslich das
Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin,
enthalten keine für die Auslegung sachdienlichen Ausführungen und sind
für das Gericht ohnehin nicht bindend.
4.3.2 Die Begriffe „Erdbohrung“ oder
„Erdwärmesondenbohrung“ werden im Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR
nicht erwähnt. Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach sich deshalb
eine Unterstellung von Betrieben, deren prägende Tätigkeiten
Erdwärmesondenbohrungen sind, nicht begründen lasse, ist indessen nicht
beizupflichten. Anders als das Plattenlegergewerbe, das typischerweise
dem Ausbau und damit dem Baunebengewerbe zuzurechnen ist und von
vornherein keinem der in Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR genannten Bereiche
zugeordnet werden kann (SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.5 und 2.9),
sind die hier fraglichen Betriebe vom Wortlaut erfasst, wenn sie in den
Bereich „Tiefbau“ (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) fallen.
Für die Frage nach dem Gehalt des Ausdrucks „Tiefbau“
ist nicht auf kantonales Vergaberecht abzustellen; als bundesrechtliche
Bestimmung ist Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR nach
gesamtschweizerischem Verständnis auszulegen (vgl. SZS 2010 S. 453,
9C_1033/2009 E. 2.7). Weiter ist nicht von Belang, dass die Arbeit auch
„nach Fertigstellung der Baute“, d.h. des an die Erdwärmesonden
anzuschliessenden Gebäudes, ausgeführt werden kann. Mit dieser
Argumentation wären auch etwa nachträgliche Grabungsarbeiten zwecks
Neuverlegung von Wasser- oder Stromleitungen nicht dem Tiefbau
zuzurechnen, was nicht der Fall ist. Zudem lässt sich das (verfüllte)
Bohrloch selber als „Baute“ mit „tragender Struktur“ auffassen, geht es
doch darum, Wärmesonden stabil und sicher im tiefen Erdreich zu
installieren (vgl. etwa Norm 384/6, Erdwärmesonden, des Schweizerischen
Ingenieur- und Architektenvereins [SIA] S. 23 Ziff. 4.3).
Dass Erdbohrungen im Allgemeinen – von den natürlichen
Gegebenheiten her ganz offensichtlich – dem Tiefbau zuzurechnen sind,
stellen auch die Beschwerdegegnerinnen nicht in Abrede. Inwiefern sich
die Bohrtätigkeit für Erdwärmesonden in grundsätzlicher Hinsicht von
anderen Bohrungen mit vergleichbarem Durchmesser (etwa für Sondierungen
oder für sog. Mikropfähle) unterscheiden soll, ist nicht nachvollziehbar
und wird auch von den Beschwerdegegnerinnen nicht einleuchtend
dargelegt. In Bezug auf den Arbeitsvorgang selber ist denn auch der
Bohrungszweck nicht von Belang. So werden etwa das Imlochhammer- und das
Rotationsspül- Bohrverfahren (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S.
65 f.) nicht nur für Erdwärmesonden-, sondern auch für Brunnenbohrungen
angewendet (http://de.wikipedia.org/wiki/Bohrbrunnen, besucht am 25.
März 2013). Soweit Bohrungen der hier interessierenden Art als Arbeiten
des „Spezialtiefbaus“ zu bezeichnen sind, ergibt sich aus dem
allgemeinen Sprachgebrauch, dass dieser eine Unterkategorie des
„Tiefbaus“ darstellt und somit vom Oberbegriff ohne Weiteres umfasst
wird.

[…]

4.3.5 Nach dem Gesagten sind Betriebe wie jene der
Beschwerdegegnerinnen (vgl. E. 4.2.2) dem Bereich Tiefbau im Sinn von
Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen und somit vom
(betrieblichen) Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen des GAV FAR erfasst.

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).