Das OGer BE hatte im Zusammenhang mit einem Streit um entgangenen Gewinn für die damit verbundene Frage anzurechnender Ersparnisse erkannt, es sei gerichtsnotorisch, dass Anwälten bei Due Diligence-Prüfungen und Controlling gewinnmindernder Aufwand von ca. 50% des Umsatzes anfalle. Im konkreten Fall schätzte es den Aufwand jedoch auf nur 1/3:

Das
Obergericht erwog dazu, es sei gerichtsnotorisch, dass im Bereich Due
Diligence und Controlling gewinnmindernder Aufwand entstehe. Bei
Anwälten entspreche dieser etwa der Hälfte des Umsatzes. Anders als ein
Anwalt habe der Beschwerdeführer nicht über eine umfassende
Büroinfrastruktur mit Räumlichkeiten wie Büro, Besprechungszimmer und
Empfang verfügen müssen. Er hätte auch keine Sekretariats-, Bibliotheks-
oder Akquisitionskosten gehabt, aber für ein Arbeitszimmer, den
Internetanschluss, den Computer, das Schreibmaterial, das Telefon, das
Kopier- und Faxgerät sowie die Versicherungen aufkommen müssen. Die
damit verbundenen Kosten schätzte das Obergericht in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 OR auf einen Drittel des Honorars ein.

Das BGer beanstandet dies nicht. Insbesondere ist die Anwendung von OR 42 in solchen Fällen zulässig, denn der entgangene Gewinn berechnete sich nach vertragswidrigerweise nicht erteilten Aufträgen – hier ist ein konkreter Beweis der ersparten Aufwendungen naturgemäss ausgeschlossen:

3.2.3 Ein Vorgehen gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR
wäre nur dann unzulässig, wenn Aufwendungen des Beschwerdeführers
konkret bewiesen werden könnten. Es ist indessen unbestritten, dass dem
Beschwerdeführer während des ganzen Zeitraums keine Aufträge erteilt
wurden und er somit keine nachweisbaren Gestehungskosten im Hinblick auf
die Auftragsausführung hatte. Der Aufwand für den Fall, dass ihm
Arbeiten übertragen worden wären, musste daher gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.