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4A_665/2012: Schätzung des entgangenen Gewinns bei nicht erteilten Aufträgen nach OR 42

Das OGer BE hatte im Zusammenhang mit einem Streit um entgangenen Gewinn für die damit verbundene Frage anzurechnender Ersparnisse erkannt, es sei gerichtsnotorisch, dass Anwälten bei Due Diligence-Prüfungen und Controlling gewinnmindernder Aufwand von ca. 50% des Umsatzes anfalle. Im konkreten Fall schätzte es den Aufwand jedoch auf nur 1/3:
Das Obergericht erwog dazu, es sei gerichtsnotorisch, dass im Bereich Due Diligence und Controlling gewinnmindernder Aufwand entstehe. Bei Anwälten entspreche dieser etwa der Hälfte des Umsatzes. Anders als ein Anwalt habe der Beschwerdeführer nicht über eine umfassende Büroinfrastruktur mit Räumlichkeiten wie Büro, Besprechungszimmer und Empfang verfügen müssen. Er hätte auch keine Sekretariats-, Bibliotheks- oder Akquisitionskosten gehabt, aber für ein Arbeitszimmer, den Internetanschluss, den Computer, das Schreibmaterial, das Telefon, das Kopier- und Faxgerät sowie die Versicherungen aufkommen müssen. Die damit verbundenen Kosten schätzte das Obergericht in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 OR auf einen Drittel des Honorars ein.
Das BGer beanstandet dies nicht. Insbesondere ist die Anwendung von OR 42 in solchen Fällen zulässig, denn der entgangene Gewinn berechnete sich nach vertragswidrigerweise nicht erteilten Aufträgen - hier ist ein konkreter Beweis der ersparten Aufwendungen naturgemäss ausgeschlossen:
3.2.3 Ein Vorgehen gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR wäre nur dann unzulässig, wenn Aufwendungen des Beschwerdeführers konkret bewiesen werden könnten. Es ist indessen unbestritten, dass dem Beschwerdeführer während des ganzen Zeitraums keine Aufträge erteilt wurden und er somit keine nachweisbaren Gestehungskosten im Hinblick auf die Auftragsausführung hatte. Der Aufwand für den Fall, dass ihm Arbeiten übertragen worden wären, musste daher gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden.