Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Das Bundesgericht bejahte im konkreten Fall ein schutzwürdiges Interesse für ein medizinisches Gutachten nach einem Strassenverkehrsunfall. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, das medizinische Gutachten sei in einem späteren Verfahren zentral und erlaube ihm eine Einschätzung seiner Prozess- und Beweisaussichten (BGer. 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013):

2.2.1 […] Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung
auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen.
Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu
vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).

Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesse an
einer vorsorglichen Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines
Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht.
Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten
materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse
an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu
beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).

[…]

2.5 Die Rüge, der angefochtene Entscheid leide an einem inneren Widerspruch und vereitle damit in willkürlicher Weise den aus Art. 158 ZPO fliessenden Anspruch des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Beweisführung, ist begründet.

Wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein
schutzwürdiges Interesse an der Klärung seiner Beweis- und
Prozesschancen im Wesentlichen mit der Begründung abspricht, der
massgebliche Sachverhalt sei umstritten und damit unklar, ist dies nicht
nur in sich widersprüchlich, sondern auch sachfremd. Denn im Umstand,
dass der Sachverhalt zwischen den Parteien umstritten ist, wurzelt
gerade das schutzwürdige Interesse an der Abklärung der Beweischancen.
Es ist daher willkürlich, wenn die Vorinstanz mit diesem Umstand den
Wegfall eines solchen Interesses begründet (vgl. auch Urteil 4A_488/2012
vom 5. November 2012 E. 2.4 in fine).

Die Vorinstanz verkennt zudem die Voraussetzungen und
die Funktionsweise der vorsorglichen Beweisführung: Wie oben ausgeführt
(E. 2.2.2), liegt es in der Natur der Sache, dass das Prozessthema im
Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des
Hauptprozesses noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Bringt die
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Gesuch Einwände bzw.
Ergänzungen zum umstrittenen Sachverhalt vor, so führt dies entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht zur offenkundigen Untauglichkeit des
beantragten Gutachtens als Beweismittel: Ist – wie hier – ein Gutachten
als Mittel zum Nachweis der Kausalität grundsätzlich geeignet, muss das
Gericht der Gesuchsgegnerin, welche Einwände bzw. Ergänzungen zum
umstrittenen Sachverhalt vorbringt, Gelegenheit geben, durch eigene
Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen an den Sachverständigen
ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einzubringen und damit die
Beweistauglichkeit des Gutachtens sicherzustellen. Mit dem blossen
Hinweis auf sachverhaltliche Einwände der Gesuchsgegnerin lässt sich die
Beweistauglichkeit des beantragten Gutachtens jedenfalls nicht zum
Vornherein in Abrede stellen, zumal nicht ersichtlich ist, mit welchem
anderen Beweismittel die hier umstrittene Kausalität abgeklärt werden
könnte; die Beweistauglichkeit des beantragten Gutachtens lässt sich
nicht willkürfrei verneinen. Dem Umstand, dass ein Sachverhalt
umstritten ist, ist mit der Formulierung von Zusatz- und
Ergänzungsfragen seitens der Gesuchsgegnerin und nicht mit der
Verneinung eines schutzwürdigen Interesses an der Abklärung der
Beweischancen Rechnung zu tragen. Abgesehen davon hätte die
Gesuchsgegnerin die Gelegenheit gehabt, in ihrer Stellungnahme eine
Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen und Gegenbeweismittel
zu beantragen.

Mit der Verneinung des schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen Beweisführung hat die Vorinstanz Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO willkürlich angewendet. Dass der Beschwerdeführer das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Übrigen in rechtsmissbräuchlicher Weise (Art. 52 ZPO)
gestellt hätte, wie dies die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung
behauptet, ist gestützt auf die vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich.

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).