Bewilligungspflichtiger Personalverleih im Sinne des AVG (SR 823.11) liegt vor, wenn eine GmbH einen 24-Stunden-Service anbietet, bei dem die betreuende Person rund um die Uhr bei der zu betreuenden Person weilt, ein Zimmer bezieht und vollständig in deren Privathaushalt eingegliedert wird.

Zur Abgrenzung des Personalverleihs von einem Auftragsverhältnis hielt das Bundesgericht folgendes fest (BGer. 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013, E. 3.2):

Im Rahmen des Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalverleiher
demnach nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er
durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern vielmehr dazu, dass er
entsprechende Arbeitnehmer sorgfältig auswählt und gegen Entgelt dem
Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse
überlässt (Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 II 556, Ziff.
233.1; CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010
S. 314 ff.; HUBERT STÖCKLI, „Ménage à trois“ bei der Temporärarbeit,
recht 2010, S. 137 ff., 139 ff.; ANDREAS RITTER, Das revidierte
Arbeitsvermittlungsgesetz, Diss., 1994, S. 19 ff.). Der wesentliche
Unterschied zwischen Personalverleih und einem Auftragsverhältnis
besteht darin, dass beim Auftrag kein Subordinationsverhältnis im
arbeitsrechtlichen Sinne zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem
Empfänger der Dienstleistung besteht (vgl. Art. 321 d OR; vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff., 5 zu Art. 321d OR):
Der Beauftragte sucht und akquiriert seine Einsätze für sich selbst und
ist für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tätig, ohne von einem
einzigen Auftraggeber wirtschaftlich oder organisatorisch abhängig zu
sein (ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur
rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih
und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 62).
Demgegenüber ist der durch Personalverleih entliehene Arbeitnehmer den
Weisungen des Dritten bzw. des Einsatzbetriebs unterstellt: Er wird in
die Betriebsorganisation eines Dritten eingegliedert, wobei Letzterem
dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu
beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen; das
Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (BACHMANN, a.a.O., S.
57; vgl. auch CHRISTIAN SENTI, Auftrag oder Personalverleih?, St. Galler
Tagung zum Arbeitsrecht vom 30. November 2012,
S. 7, abrufbar unter:
http://www.9450.ch/index.php?option=com_docman&
task=doc_details&gid=50&Itemid=54, besucht am 19. Februar 2013).

Gemäss Bundesgericht muss die Abgrenzung in jedem Einzelfall aufgrund des jeweiligen Vertragsinhalts und der Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb vorgenommen werden, wobei auch Betreuungs- und Haushaltsdienste vom AVG erfasst werden können (E. 3.5). In solchen Fällen liegt bewilligungspflichtiger Personalverleih vor, wenn der Privathaushalt, der die Dienstleistung in Anspruch nimmt, das (zumindest geteilte) Weisungsrecht eines Arbeitgebers ausübt. Das ist dann der Fall, wenn dem Kunden und Patienten das Recht zusteht, die geschuldeten Dienstleistungen einseitig zu konkretisieren (E. 3.6).

Im konkreten Fall strebte die GmbH mit ihrem Dienstleistungsangebot an, einen Beitrag zur Erhaltung der Lebensqualität von behinderten und älteren Personen zu leisten, indem diese Kunden rund um die Uhr eine Betreuungsperson zur Verfügung haben, um so möglichst lange im gewohnten Umfeld verbleiben und den Alltag mit der betreuenden Person bewältigen zu können (E. 4.2.1). Im Vordergrund standen dabei die jeweiligen Bedürfnisse der betreuten Person (Körperpflege, Hilfeleistungen beim Duschen usw.) und allgemeine Haushaltsdienste (Einkaufen, Kochen, Reinigungsarbeiten usw.), die jeweils nach den spezifischen Wünschen der Kunden verrichtet wurden (E. 4.2.2). Die Haupttätigkeit bestand somit in der Erbringung von Haushalts- und Betreuungsdiensten nach den Bedürfnissen und Wünschen der betreuten Person im Rahmen einer vollständigen Einordnung der Mitarbeiter der GmbH in deren Privathaushalt (E. 4.2.2, 4.2.3 und 4.4).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).