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Kartellgesetzrevision: Ausgewähltes aus der Session des Ständerates

Der Ständerat hat sich in der aktuellen Frühjahrssession am 21. März 2013 als Erstrat mit der laufenden Totalrevision des Kartellgesetzes befasst (Geschäft Nr. 12.028, siehe auch unseren Bericht zur Botschaft des Bundesrates).

In der Hauptsache hat sich der Ständerat mit den folgenden Themen beschäftigt:

  • Institutionenreform: Der Entwurf des Bunderates sah eine rechtlich scharfe Trennung zwischen einer Anklage- und einer Entscheidinstanz vor. Das heutige Sekretariat der Wettbewerbskommission sollte als Wettbewerbsbehörde die kartellrechtlichen Untersuchungen führen und vor der Entscheidinstanz, einer als Wettbewerbsgericht bezeichneten Kammer des Bundesverwaltungsgerichtes, Anklage erheben. Der Ständerat hat diesem Ansinnen kein Gehör geschenkt und sich mit 29 zu 10 Stimmen für einen Vorschlag seiner WAK ausgesprochen. Dieser Vorschlag läuft im Wesentlichen auf das Beibehalten des bestehenden Modells hinaus (welches vom Bundesgericht in Sachen PubliGroupe inzwischen auch als EMRK-konform bestätigt wurde) - wenn auch mit punktuellen Änderungen.

    Im Grundsatz bleibt es demnach bei der bestehenden Nähe zwischen Ermittlungs- und Entscheidbehörde. Die Wettbewerbskommission soll aber nach dem Beschluss des Ständerates durch den Verzicht auf Verbandsvertreter und eine Verkleinerung auf fünf unabhängige Sachverständige "professionalisiert" werden. Zudem sollen neue Ordnungsfristen eine Verfahrensbeschleunigung bewirken.
  • Teilkartellverbote: Die vom Bundesrat anstelle der heutigen Vermutungstatbestände für harte horizontale und vertikale Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vorgeschlagenen Teilkartellverbote sollen entsprechende Verfahren vereinfachen und beschleunigen. Insbesondere soll auf die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung und den Nachweis der Erheblichkeit im Einzelfall verzichtet, das Verfahren also von vier auf zwei Stufen reduziert werden. Die Mehrheit der WAK hat diesen Vorschlag unterstützt, dem Ständerat aber vereinzelte Anpassungen des bundesrätlichen Entwurfes vorgeschlagen. Der Bundesrat unterstützte diese Anpassungen. Der Ständerat hat sich im Ergebnis mit 23 zu 17 Stimmen für diesen Mehrheitsantrag und damit für die Einführung von Teilkartellverboten ausgesprochen.

    Der Mehrheitsantrag umfasste im Wesentlichen folgende Änderungen: Neu wird im Bereich der Rechtfertigung von Wettbewerbsabreden (Art. 5 Abs. 3 E-KG) erwähnt, dass Abreden "auch in der Form eines gemeinsamen Angebotes" gegebenenfalls aus Effizienzgründen gerechtfertigt sein können. Die WAK hatte dabei insbesondere Baukonsortien im Hinterkopf. Im gleichen Artikel wurde sodann die Beweislastverteilung etwas differenzierter formuliert. Schliesslich wurde der Entwurf um eine De-minimis-Klausel ergänzt (dies allerdings im Bereich der Untersuchungseröffnung, Art. 27 Abs. 1bis E-KG). Demnach sollen "Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb" haben, nicht aufgegriffen werden. Von einer solchen wettbewerbsrechtlichen "Belanglosigkeit" betroffenen Unternehmen verbliebe aber immerhin die Möglichkeit, den Zivilweg zu beschreiten.
  • Missbrauchskontrolle: Die Kontrolle unzulässigen Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen sollte nach Auffassung des Bundesrates unverändert in das revidierte Kartellgesetz übernommen werden. Der Ständerat hat demgegenüber Änderungen in zwei Punkten beschlossen.

    Erstens ist der Ständerat einem Einzelantrag von Ständerat Hans Hess gefolgt, der wiederum auf einem Minderheitsantrag beruhte. Dem Antrag Hess zufolge soll ein neu zu schaffender Art. 7a KG unter dem Titel "Unzulässige Behinderung des Einkaufs im Ausland" in Zukunft die Verweigerung oder Behinderung von Lieferungen in die Schweiz durch ausländische Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen für unzulässig erklären. Dies nota bene auch ohne Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Die neue Bestimmung soll sicherstellen, dass Schweizer Unternehmen Waren oder Dienstleistungen aus Staaten der OECD zu den dort jeweils geltenden Preisen und Geschäftsbedingungen beziehen können. Verstösse gegen Art. 7a KG wären aufgrund der ebenfalls beschlossenen Ergänzung von Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbar. Mit der Annahme des Einzelantrages Hess wurde die später ebenfalls thematisierte Motion Birrer-Heimo (Nr. 11.3984) in den wesentlichen Punkten bereits berücksichtigt. Der Ständerat hat die Motion infolge dessen abgelehnt.

    Zweitens hat der Ständerat beschlossen, im Bereich des Preis- und Konditionenmissbrauchs die Eingriffssschwelle zu senken. Nach dem angepassten Wortlaut der Bestimmung soll ein marktbeherrschendes Unternehmen sich bereits dann unzulässig verhalten, wenn es unangemessene Preise oder Geschäftsbedingungen festlegen kann - nicht erst bei der Möglichkeit, dies zu erzwingen. Der Ständerat reagiert damit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in Sachen Mobilfunkterminierung, wonach dem Kriterium des "Erzwingens" im Anwendungsbereich des aktuellen Art. 7 Abs. 2 lit. c KG eine eigenständige Bedeutung zukommt (Urteile vom 24. Februar 2010 in Rs. 2C-343/2010 und 2C-344/2010, siehe RPW 2011/4, 444 ff., E 4).
  • Zusammenschlusskontrolle: Der Entwurf des Bundesrates sieht für die Fusionskontrolle den Wechsel vom aktuell geltenden qualifizierten Marktbeherrschungstest zum sog. SIEC-Test vor. Der Marktbeherrschungstest sei - so Bundesrat Johann Schneider-Ammann - nicht mehr aktuell. Der SIEC-Test sei demgegegenüber modern, international erprobt, anerkannt und verbreitet. Die reichhaltige internationale Praxis schaffe zusätzliche Rechssicherheit, und die parallelen Meldungen der Unternehmen im In- und Ausland würden inhaltlich harmonisiert und damit vereinfacht.

    Die Mehrheit der WAK schlug demgegenüber den Wechsel zu einem einfachen Marktbeherrschungstest vor. Sie vertrat die Auffassung, dass mit dem Wechsel zum SIEC-Test die Grundlage für eine zu strenge Zusammenschlusskontrolle gelegt würde, da auch Zusammenschlüsse untersagt werden könnten, die keine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Der Ständerat hat diesen Mehrheitsantrag mit 17 zu 15 Stimmen abgelehnt und sich mit der Kommissionsminderheit und dem Bundesrat für die Einführung des SIEC-Tests ausgesprochen.
Im Übrigen hat der Ständerat die vom Bundesrat im Bereich des Widerspruchsverfahrens vorgeschlagenen Änderungen unverändert übernommen und sich gegen die Einführung von Strafsanktionen für natürliche Personen gestellt. Letzteres aus den bereits vom Bundesrat in seinem Bericht vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger (Nr. 07.3856) erläuterten Gründen.

Erwähnenswert ist schliesslich, dass der Ständerat die vom Bundesrat vorgeschlagene Streichung der Wirtschaftsfreiheit aus dem Ingress des Kartellgesetzes mit 17 zu 10 Stimmen abgelehnt hat. Der Bundesrat hatte die vorgeschlagene Streichung damit begründet, dass die Bestimmung anlässlich der Teilrevision 2003 "versehentlich" in den Ingress aufgenommen worden sei. Als Grundrecht gewähre Art. 27 Abs. 1 BV keine Rechtsetzungskompetenz, weshalb die Erwähnung im Ingress grundsätzlich verfehlt sei. Der Ständerat ist in diesem Punkt jedoch einem Einzelantrag von Ständerat Hans Hess gefolgt, der in Anbetracht von Art. 35 Abs. 2 BV vermeiden wollte, mit der Streichung der Wirtschaftsfreiheit aus dem Ingress ein falsches Signal zu senden. Es sei gerade nicht Ziel des Kartellrechts, nur den abstrakten Wettbewerb zu fördern. Vielmehr habe das Kartellrecht auch dafür zu sorgen, dass sich die einzelnen Unternehmen am Wettbewerb frei beteiligen können.

Weitere Informationen: Wortprotokolle (HTML), Bericht und Kommentar der NZZ (HTML)