Das BGer hatte im vorliegenden Fall den Verkauf einer Liegenschaft zu beurteilen, deren Gebäudefläche sich im Nachhinein als niedriger als ursprünglich angegeben erwiesen hatte. Unstrittig war, dass im Kaufvertrag die Gewährleistung ausgeschlossen worden war. Die Käuferin berief sich jedoch auf OR 199, wonach die Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ungültig ist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig
verschwiegen hat. Das BGer hält dabei fest, dass Arglist i.S.v. OR 199 positive Kenntnis des Mangels zumindest in den wesentlichen Zügen voraussetzt. Fahrlässige Unkenntnis genügt demgegenüber nicht. Zudem muss der Verkäufer den gekannten Mangel vorsätzlich verschweigen, wobei Eventualvorsatz genügt:

Le vendeur doit avoir une connaissance effective du
défaut; l’ignorance due à une négligence même grave ne suffit pas (arrêt
4A_226/2009 du 20 août 2009 consid. 3.2.3). La connaissance ne doit pas
nécessairement être complète ni porter sur tous les détails; il suffit
que le vendeur soit suffisamment orienté sur la cause à l’origine du
défaut pour que le principe de la bonne foi l’oblige à en informer
l’acheteur (ATF 66 II 132
consid. 6 p. 139). La dissimulation doit être intentionnelle; le dol
éventuel suffit. Le vendeur doit omettre consciemment de communiquer un
défaut à l’acheteur tout en sachant qu’il s’agit d’un élément important
pour ce dernier (arrêt 4A_301/2010 du 7 septembre 2010 consid. 3.2
publié in SJ 2011 I p. 17).

Im vorliegenden Fall waren die tatsächlichen Voraussetzungen von OR 199 jedoch nicht gegeben.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.