Das Bundesgericht hat unlängst die schriftliche Begründung seines Urteils vom 29. Juni 2012 in Sachen PubliGroupe veröffentlicht (2C_484/2010). Der Entscheid ist für die amtliche Publikation vorgesehen.

Das Bundesgericht hatte sich in seinem Entscheid erstmals höchstrichterlich zur Rechtsnatur der direkten kartellrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG und damit zusammenhängend zur Vereinbarkeit des Schweizer Kartellverfahrens mit der EMRK zu äussern, genauer zum Anspruch auf eine Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht bei strafrechtlichen Anklagen nach Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

2.2.2 Gemäss einer gefestigten, langjährigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) handelt es sich um eine strafrechtliche Anklage, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht […]. Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter […] und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus, die zur Auferlegung einer finanziellen Belastung in der Höhe von etlichen Millionen Franken führen kann. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. „strafrechtsähnlichen“ […] Charakter. […] Diese Auffassung ist auch nunmehr durch oberste „europäische“ Gerichte
bestätigt worden (vgl. Urteil des EGMR i.S. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, Rz. 44; Urteil des EFTA Court i.S. Posten Norge AS v. EFTA Surveillance Authority vom 18. April 2012 [E-15/10], Nr. 84 ff.; Urteil
des EuGH i.S. KME vom 8. Dezember 2011 [Rs. C-389/10 P], Rz. 118 ff.

Die Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV seien daher grundsätzlich anwendbar, wobei über ihre Tragweite bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden sei.

Was den Anspruch an eine Beurteilung durch ein unabhäniges Gericht anbelange, so erfülle das Verfahren vor der Wettbewerbskommission (WEKO) – isoliert betrachtet – die Anforderungen nicht. Als Behördenkommission werde die WEKO von der Rechtsprechung nicht als richterliche Behörde anerkannt. Abgesehen davon bestünden „auch Hindernisse in Bezug
auf die Gewaltenteilung (Einsitz von „Chefbeamten“ in die WEKO) und die
Unabhängigkeit (Einsitz von Interessenvertretern in die WEKO)“ [E 4.3]. Dennoch sei es unter den Vorgaben der EMRK zulässig, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit Strafcharakter ausspreche. Erforderlich sei allerdings, dass den Anforderungen an ein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK in der Rechtsmittelinstanz genüge getan werde.

4.4 Mit Urteil des EGMR i.S. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie vom 27. September 2011 (Nr. 43509/08, Rz. 57 ff.) hat nun der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte […] erstmals in einem Kartellverfahren (mit hohen
Bussgeldern) festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden können; insoweit lässt die EMRK
zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit
strafrechtlichem Charakter aussprechen kann. Voraussetzung für die
Zulässigkeit dieser Situation bilde aber, dass im nachfolgenden
Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden.

Das im Sinne von Art. 6 EMRK sowie Art. 30 BV unabhängige Gericht müsse über die kartellrechtliche Sanktion mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen entscheiden. Dem stehe aber nicht entgegen, dass das überprüfende Gericht unter gegebenen Voraussetzungen in Bereichen des
Sachverständigenermessens seine Kognition zurücknehmen könne.

4.5 […] Ob die Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK
genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes (ist professionelles
Wissen bzw. Erfahrung notwendig), der Art und Weise, in welcher der
Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden
zugestandenen Verfahrensgarantien zustande kam und des
Streitgegenstandes (geltend gemachten und tatsächlich geprüften Rügen)
zu prüfen (Urteil des EGMR i.S. Sigma Radio Television ltd. c. Zypern
vom 21. Juli 2011, Nr. 32181/04 und 35122/05, Rz. 154; zu diesen
Kriterien Grabenwarter, Verfahrengarantien, a.a.O., S. 426 ff. mit
Hinweisen auf ältere Fälle). Massgebend ist der Einzelfall und ob sich
das überprüfende Gericht „point by point“ mit den Argumenten bzw. Rügen
der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. Urteil des EGMR i.S.
Sigma Radio Television ltd. c. Zypern vom 21. Juli 2011, Nr. 32181/04 und 35122/05, Rz. 156). […]. Nicht anders
verhält es sich bei verwaltungsrechtlichen Fällen, welche in Bezug auf
gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind; entscheidend ist, dass die
Voraussetzungen von Art. 6 EMRK
erfüllt werden. Massgebend bleibt demnach der Einzelfall, die
aufgelisteten drei Kriterien und die Abarbeitung der Rügen Punkt für
Punkt.

Das Bundesgericht stellte diesbezüglich fest, dass sich das Bundesverwaltungsgericht keine übermässige bzw. unzulässige Zurückhaltung auferlegt habe. Insbesondere habe es nicht einfach ohne weitere Prüfung die Auffassung der WEKO
übernommen, vielmehr sei dies „teilweise sogar recht ausführlich“
dargelegt und begründet worden.

Im Weiteren hielt das Bundesgericht fest, dass die kartellrechliche Erfassung des Missbrauchs einer Marktbeherrschenden Stellung durch Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG dem Grundsatz nulla poena sine lege entspreche, insbesondere den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes. So gab das Bundesgericht etwa mit Verweis auf die Ambivalenz des Marktverhaltens zu bedenken, dass nur
einzelfallweise eruiert werden könne, ob ein Verhalten diskriminierend sei. Angesichts
vielfältiger Problemstellungen und der Komplexität der zu ordnenden
Sachverhalte müssten deshalb im Wirtschaftsstrafrecht – wie im Kernstrafrecht auch – offene Normen verwendet werden, wobei die Auslegung und Konkretisierung der Normen durch Gerichte und Behörden zulässig sei [E 8.2.1, E 8.2.3 a.A.]. Insbesondere stehe es dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
nicht entgegen, wenn das betroffene Unternehmen „in einem vernünftigen,
den Umständen entsprechenden Masse“ rechtlichen Rat einholen müsse, um die
möglichen Folgen einer bestimmten Verhaltensweise zu ermitteln. Der Schweizer Gesetzgeber habe dies im Kartellgesetz
institutionalisiert.

8.2.3 […] Besteht bei einem Unternehmen Unsicherheit darüber,
ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten unter Art. 7 KG fällt, soll ihm die Möglichkeit offen stehen, dieses der Wettbewerbskommission zu melden, bevor es Wirkung entfaltet (vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG).
Damit wird sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer
Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssen (vgl.
Botschaft KG II, BBl 2002 2039; Rhinow/Gurovits, a.a.O., S. 612; BGE 135 II 60 E. 3.2.1 S. 70).
Mit diesem Instrument hat es jede Unternehmung in der Hand, die
materielle Rechtslage im Zweifelsfall abklären zu lassen und damit der
Gefahr einer Sanktion zu entgehen (vgl. Rhinow/Gurovits, a.a.O., S.
612). Insoweit stellt die Vorabmeldung ein notwendiges Korrektiv der
Unbestimmtheit des Normtextes dar und insoweit ist auch Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG hinreichend bestimmt, um als gesetzliche
Grundlage für eine Sanktionierung zu dienen […].

Das Bundesgericht kam in der Folge zum Schluss, dass das Bundesverwaltungsgericht den (sachlich) relevanten Markt bundesrechtskonform abgegrenzt und bezüglich der Marktstellung zu Recht auf eine marktbeherrschenden
Stellung im Markt für die Vermittlung und den
Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien
erkannt habe [E 8.3.2, E 9]. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang en passant betont, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG insbesondere auf das Vorhandensein zumutbarer Ausweichmöglichkeiten abzustellen sei.

9.3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 KG
gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere
Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der
Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern
oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten,
insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben;
entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines
Unternehmens in einem bestimmten Markt (vgl. BGE 129 II 497 E. 6.3.1;
Zäch, Verhaltensweisen, a.a.O., S. 172; Zäch, Kartellrecht, a.a.O., S.
281; Ducrey, a.a.O., S. 326; Köchli/Reich, a.a.O., N. 31, 34 ad Art. 4 KG).

Mit der Kartellgesetzrevision 2003 habe der Gesetzgeber
zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen sei, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse geprüft werden müssten. Unabhängig von diesen allgemeinen Feststellungen war für die konkrete Beurteilung der Markststellung aber in erster Linie der hohe Marktanteil von 63% ausschlaggebend [E 9.3.3.2].

Im Ergebnis stellte das Bundesgericht fest, dass sich PubliGroupe als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b KG unzulässig verhalten habe, indem sie andere Unternehmen sowohl in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert als auch die Marktgegenseite benachteiligt habe [E 10.5].

Weitere Informationen: Urteilstext (HTML), NZZ vom 29. Juni 2012 (HTML).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.