Nach ZPO 405 gilt für Rechtsmittel übergangsrechtlich das Recht, das  bei Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Die Vorinstanz des BGer, das HGer ZH, entschied, „Rechtsmittel“ seien die im 9. Titel der ZPO (ZPO 308 ff.) erfassten Rechtsbehelfe. Im vorliegenden Fall war daher auf den Aufhebungsantrag iSv ZPO 51 I (Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat) nicht nach ZPO 405 die ZPO anwendbar, sondern die alte Zürcher Prozessordnung.

Das BGer schützt diesen Entscheid. Anders wäre die Lage, wenn ein Ausstandsgrund durch ein Rechtsmittels iSv ZPO 405 I geltend gemacht wird, was aber nur dann in Frage kommt, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz, aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt wird.

In der Sache – der Frage des Ausstands – hält das BGer fest, dass der Handelsrichter Hablützel im konkreten Fall befangen war:

[Es steht fest], dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen.

Nach BGE 135 I 14 gilt,

dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1 – 4.3). 

Das BGer hatte in diesem BGE erwogen, die Prozesspartei könne befürchten, dass der Richter nicht zu ihren Gunsten entscheide, wenn sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass der Anwalt der Gegenpartei für für viele Parteien ebenso ein Gegner sei wie die Gegenpartei selbst.

Es ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.