Das BVGer hatte die fristlose Entlassung aus dem öffentlichen Dienst als nichtig erachtet.  Das BGer schützt dieses Urteil. Nach BPG 12 VII ist die fristlose Kündigung nur gerechtfertigt, wenn der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Dabei darf die zu OR 337 I und II entwickelte Praxis berücksichtigt werden, doch unter Vorbehalt:

Es ist allerdings den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen. Dazu kommt, dass Art. 12 Abs. 6 lit. a – f BPG die Gründe für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber abschliessend (Art. 14 Abs. 1 lit. b BPG) aufzählt. Der wichtige Grund nach Art. 12 Abs. 7 BPG muss daher in jedem Fall schwerer wiegen als ein Kündigungsgrund nach den lit. a – f von Art. 12 Abs. 6
[…]

Im vorliegenden Fall standen Verfehlungen fest. Das BVGer als Vorinstanz hatte die fristlose Entlassung dennoch als nichtig iSv BPG 14 I beurteilt, weil die Verfehlungen im Zusammenhang mit einer psychischen Erkrankung des Mitarbeiters standen. Zwar ist eine fristlose Entlassung auch im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit allenfalls zulässig. Diese muss aber bei der Beurteilung des fraglichen Verhaltens im Rahmen der Gesamtwürdigung der konkreten Umstände miteinbezogen werden. Dies kann, wie hier, das Verhalten relativieren und die fristlose Kündigung daher als unverhältnismässig erscheinen lassen.

In diesem Zusammenhang hält das BGer mit Blick auf die Auskunfts- und Offenbarungspflichten des Stellenbewerbers Folgendes fest:

[…] Unabhängig von der zu besetzenden Stelle hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Offenbarungspflicht alles von sich aus mitzuteilen, was ihn zu deren Übernahme als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausschliesst oder diese doch erheblich behindert. […] Immerhin gehören Gesundheitsdaten zu den besonders geschützten Personendaten (Urteil 4C.192/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 2b/aa). Der Vorinstanz ist mithin darin beizupflichten, dass insbesondere bei der Stellensuche eine Offenbarungspflicht bezüglich psychischer Probleme nur zurückhaltend anzunehmen ist.

Die Nichtigkeit der Kündigung hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer in der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Stelle weiterzubeschäftigen ist (BPG 14 II/III). Allerdings gilt die Weiterbeschäftigungspflicht nicht unbedingt:

Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäftigung aus anderen Gründen nicht als angemessen erscheint.

Im Extremfall ist der Arbeitgeber nicht nur von der Weiterbeschäftigung in der bisherigen Stelle befreit, sondern – im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung – sogar von der Prüfung, ob eine Weiterbeschäftigung anderswo im Betrieb in Betracht kommt. Hier bejahten das BVGer und das BGer angesichts der zwanghaften Persönlichkeitsstörung und des „Messie-Syndroms“ des Beschwerdeführers, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausgeschlossen war:

Angesichts der schwierigen Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers mit entsprechendem Konfliktpotenzial, des ausgewiesenen mehrfach beanstandeten Verhaltens an der bisherigen Stelle, der wiederholt bescheinigten mangelnden Sozialkompetenz sowie mit Blick auf den massiven Vorfall vom 28. Mai 2010, der zeigt, dass der Beschwerdeführer zu unüberlegten Reaktionen neigt, ist ohne ergänzende Abklärungen davon auszugehen, dass dieser an einer andern Stelle in der Bundesverwaltung kaum zumutbar ist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.