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4A_172/2012: Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf die Formnichtigkeit eines Überstundenlohnverzichts; Freiwilligkeitsvorbehalt bei Gratifikation

Nach OR 321c III hat der Arbeitgeber Überstunden mit einem Lohnzuschlag von 25% zu entschädigen, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen und wenn nichts anderes schriftlich verabredet oder durch einen NAV/GAV bestimmt wird.

Das BGer hält im vorliegenden Urteil zum Formerfordernis  fest, dass das Formerfordernis zwingend ist, dass aber Leistungen, die der  Arbeitgeber gestützt auf eine ungültige Vereinbarung von der Forderung des Arbeitnehmers in Abzug zu bringen sind. Zu denken sei ausserdem an eine allfällige Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf den Formmangel, etwa wenn der Arbeitnehmer den Formmangel verspätet geltend macht, um einen Vorteil zu erlangen, sofern dem Arbeitgeber dadurch ein Nachteil entsteht (im vorliegenden Fall allerdings verneint).

Strittig war ausserdem die Rechtsnatur regelmässiger, freiwilliger Zahlungen während acht Jahren, wobei die  Arbeitgeberin ausnahmslos einen Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht hatte. Es stand ausserdem fest, dass die Arbeitgeberin mindestens einmal erwogen (und dem Arbeitnehmer auch mitgeteilt) hatte, wegen einer ungünstiger wirtschaftlichen Situation keine Gratifikation auszuzahlen. Damit stand für das BGer fest, dass der freiwillige Charakter nicht entfallen ist. Ob dafür auch der Freiwilligkeitsvorbehalt allein genügt hätte, lässt das BGer offen.