Die Stiftung SWITCH nimmt seit 1987 im Auftrag des BAKOM (gestützt auf AEFV 14a) die Zuteilung und Verwaltung von  „.ch“-Domains wahr. 2009 gründete sie die Tochtergesellschaft switchplus, die Dienstleistungen rund ums Internet anbietet. switchplus ist eine sog. wholesale-Partnerin von SWITCH, kann also Dritten Domainnamen zuteilen und diese verwalten (AEFV 14c-quater). Das BAKOM hatte SWITCH auf Betreiben von Konkurrenten von switchplus verboten, u.a. auf ihrer Website für switchplus zu werben und switchplus zu besseren Konditionen als der Konkurrenz anzubieten. In diesen Punkten wies das BVGer die Beschwerde von SWITCH ab.

Das BGer hebt das Urteil des BVGer dagegen auf.  Zwar ist SWITCH, die eine öffentliche Aufgabe ausübt, an die Grundrechte gebunden, also auch die Gleichbehandlung von Konkurrenten. Das ist unstrittig. SWITCH führte aber an, eine öffentliche Aufgabe nehme sie nur im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern wahr, aber nicht im Retail-Bereich. Hier habe sie die Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht verletzt, weil sie dazu gar nicht verpflichtet sei. Das Verbot durch das BAKOM verletze daher ihre Wirtschaftsfreiheit.

Das BGer schützt diese Auffassung. Die Werbung für switchplus richte sich an die Endkunden und betreffe damit den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Die Schwierigkeit für Endkunden, zwischen der öffentlichen Aufgabe und privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden, sei durch die rechtliche Konstruktion bedingt (Doppelstellung von SWITCH) und also zwangsläufig. Wenn schon, dann müsste man SWITCH verbieten, (auch) für die eigene Retail-Tätigkeit zu werben, was sie im Wettbewerbsbereich aber schlechter stellen würde als die übrigen Wholesale-Partner.

Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage – bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).

Ob es lauterkeitsrechtlich zulässig ist, das Angebot von switchplus durch den Namensbestandteil „switch“ zumindest in die Nähe eines öffentlichen und damit qualitativ in bestimmter Hinsicht besseren Angebots zu rücken (zB kein Konkursrisiko), hat das BGer nicht überprüft.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.