Das BGer kassiert einen Entscheid des KGer ZG in einem Scheidungsverfahren, in dem das KGer eine Expertise zur Bewertung von Beteiligungen angeordnet und dafür einen Kostenvorschuss von CHF 120’000 verlangt hatte. Gegen den Vorschuss und die Person der Expertin gelangte die Ehefrau ans BGer.

In der Sache dreht sich der Streit um die übergangsrechtliche Anwendung der ZPO. Das BGer hatte in BGE 137 III 424 (Sabena) u.a. entschieden, dass sich Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide nicht nach ZPO 404 (Weitergeltung des bisherigen Rechts), sondern nach ZPO 405 I richten (Geltung des Rechts, das bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft ist).

Das KGer ZG hatte trotzdem bewusst altes Verfahrensrecht angewandt, das eine Beschwerde vorliegend nicht vorsah, und war deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten. Nach seiner Ansicht trägt die Rechtsprechung des BGer dem gesetzgeberischen Willen und der von der Lehre geforderten gesamtheitlichen Betrachtung des in ZPO 404 I und 405 I nicht Rechnung. Ausserdem sei durch diese Rechtsprechung in der Praxis Rechtsunsicherheit und Friktionen zu erwarten. Damit habe sich das Bundesgericht nicht vertieft auseinander gesetzt.

Das BGer hält dagegen an seiner Rechtsprechung fest:

Das Bundesgericht hat bei der Entscheidfindung [d.h. in BGE 137 III 424] auch die Lehrmeinungen zu den beiden möglichen Lösungen berücksichtigt. Alsdann hat es auf den Wortlaut des Art. 405 Abs. 1 ZPO verwiesen, welcher nicht von der Art des Entscheides ausgeht und den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide beschränkt. Triftige Gründe, vom eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut abzuweichen, gebe es keine. Zudem gebiete auch die Entstehungsgeschichte kein Abweichen vom Wortlaut. Unüberwindbare Schwierigkeiten seien nicht zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO unterstellt werden. Zur Frage des massgebenden Rechts hat die für den konkreten Fall zuständige II. zivilrechtliche Abteilung mit der I. zivilrechtlichen Abteilung einen Meinungsaustausch nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt. Die seither ergangenen Urteile des Bundesgerichtes reihen sich in diese Praxis ein (u.a. Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.1, nicht publ. in BGE 137 III 470; BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42; BGE 4A_672/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2.1). Damit besteht kein Anlass, auf die erst kürzlich ergangene Rechtsprechung zurückzukommen. Die Kritik der Vorinstanz daran wird denn auch im Wesentlichen mit Hinweisen auf die Lehre begründet, welche dem Bundesgericht bekannt waren. Auch zum Argument der möglichen Schwierigkeiten in der Praxis hat es damals (in verneinender Weise) Stellung genommen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.